臺灣新北地方法院民事判決114年度簡上字第153號上 訴 人即附帶被上訴人 張棟梁訴訟代理人 曾翊翔律師被 上 訴 人即 附帶上訴人 李登貴訴訟代理人 吳慶隆律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國113年12月20日臺灣新北地方法院三重簡易庭113年度重簡字第829號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，經本院於114年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人張棟梁「給付超過新臺幣2,028,376元及自民國112年11月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判」，均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人李登貴在第一審之訴及該部分假執行之聲請均駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、被上訴人即附帶上訴人李登貴之附帶上訴駁回。
五、第一審訴訟費用經廢棄部分及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人張棟梁負擔39%，餘由被上訴人李登貴負擔。
六、第二審附帶上訴之訴訟費用由被上訴人即附帶上訴人李登貴負擔。事實及理由
壹、程序方面民事訴訟法第460條第1項前段、第2項規定「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。」、「附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。」，依同法同法第436條之1第3項規定，前開規定於簡易程序之上訴程序準用之。本件上訴人張棟梁（下逕稱其名）提起上訴後，被上訴人李登貴（下逕稱其名）於言詞辯論終結前之民國114年10月21日具狀到院提起附帶上訴，有其民事附帶上訴狀可佐（見本院卷第157頁），核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、李登貴主張：
(一)張棟梁於111年7月4日8時19分許，駕駛車牌000-0000號自用小客車，自新北市○○區○○路00號民宅沿後湖路往八里方向起駛時，本應注意車輛起駛前應讓行進中之車輛優先通行，而依當時情形，並無不能注意之情事，竟疏注意即貿然起駛，適有李登貴騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱系爭機車），沿同市區後湖路往林口方向行駛至該處，見狀煞避不及，雙方車輛發生擦撞，李登貴因而人車倒地（下稱系爭車禍），並受有下巴撕裂傷、右側遠端股骨骨折、右側近端脛骨腓骨骨右側中段脛骨幹骨折、左側遠端股骨骨折、左側骨骨折、雙側肋骨多處骨折、右下肢感染併蜂窩性組織炎之傷害（下稱系爭傷害），並受有附表二所示之損害。
(二)爰依民法第184條第1、2項、第191條之2、第193條第1項、第195條第1項之規定，提起本件訴訟，並於原審聲明：「1.張棟梁應給付李登貴新臺幣（下同）1,400萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計付之利息；2.願供擔保，請准宣告假執行。」。原審判決李登貴請求5,180,732元及其法定遲延利息部分勝訴，並駁回其餘部分之請求。其就張棟梁提起之上訴，答辯聲明：「張棟梁之上訴駁回。」。另李登貴就其敗訴中之精神慰撫金之部分金額，提附帶上訴，附帶上訴聲明：「1.原判決關於駁回李登貴後開第2項之訴部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。2.張棟梁應再給付李登貴30萬元，及自112年11月15日起至清償日止按年息5%計算之利息。」。
二、張棟梁則以：
(一)就原審判決之下列部分不服，提起上訴：
1.居家看護費用：原審判准475,133元（即住院看護24,200元、出院居家看護233,133元），上訴意旨就出院居家看護費用部分不服，認應於166,133元為有理由，超逾部分應予廢棄並駁回其請求。
2.工作損失：原審判准2,145,254元應全部廢棄並駁回李登貴之請求，蓋應以勞保及所得稅申報資料為是否實際受領薪資並因而受有損失之判準，李登貴之勞保、所得稅資料既無薪資所得，自應認其無業，故未受有任何工作損失。
3.勞動能力減損：原審判准2,545,715元應全部廢棄並駁回李登貴之請求，蓋經本院重新鑑定結果，仍與原審鑑定結果相同認為減損23%，已有可議，上訴意旨認減損程度應「低於23%」方屬合理。又計算勞動能力減損之賠償金額，應認李登貴無業，故無任何損害可得請求。
4.除上開1至3及李登貴附帶上訴之精神慰撫金部分外，其餘附表所示之請求項目，兩造均未上訴，不在本院審判範圍。
5.爰上訴聲明：「1.原判決關於命張棟梁給付超過『364,209元及自112年11月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息』部分，及該部分假執行之宣告、暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。2.上開廢棄部分，李登貴在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。」。
(二)並對李登貴之附帶上訴，答辯聲明：「李登貴之附帶上訴駁回」。
三、本院之判斷：
(一)張棟梁就系爭車禍之發生有過失：
1.民法第184條第1項前段規定「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、第191條之2規定「汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害。但於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。」。
2.李登貴主張因張棟梁駕駛車輛之前開過失，致李登貴人車倒地受傷之事實，為張棟梁所不爭執（見原審卷第64頁），並有臺灣新北地方檢察署檢察官112年度調偵字第562號起訴書及本院112年度交易字第228號刑事判決（公訴不受理）、原審依職權調閱之新北市政府警察局林口分局就本件道路交通事故相關資料可證（見原審卷第15-19、25-42頁），堪以認定。張棟梁就系爭事故之發生既有前開過失，則李登貴依民法第191條之2規定，請求張棟梁負損害賠償責任，自於法有據。
(二)居家看護費用是否僅於166,133元部分為有理由？
1.民法第193條第1項規定「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。」，按親屬間之看護，縱因出於親情而未支付該費用，然其所付出之勞力，顯非不能以金錢為評價，此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，而應比照一般看護情形，認被害人受有相當看護費之損害，命加害人賠償，始符合民法第193條第1項所定「增加生活上需要」之意旨（最高法院89年度台上字第1749號判決要旨參照）。
2.本院以長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）對李登貴之系爭傷害進行診療所開立之診斷證明書醫囑欄所載關於住院、手術、宜休養情形（見原審卷第91-97頁），據以函詢林口長庚醫院關於李登貴因系爭傷害所生之必要看護，經林口長庚醫院於114年7月3日函覆在卷（見本院卷第83-84頁），該函覆內容指出，住院期間皆須全日看護，出院居家期間除111年7月27日出院後3個月需全日看護外（即附表一編號2），其餘皆為半日看護，茲將該函文及診斷證明書記載之住院情形（見本院卷第123頁）整理如下：
【附表一】編號 日期 建議照護 總日數 1 111/7/4至7/26 住院（因雙腳骨折，故手術），全日 23 2 ⑴111/7/27（1.之出院）起，先全日照護3個月（至10/26）。 ⑵期間又住院： ①111/8/5至111/8/16。 ②111/9/4至111/9/7。 全日 左列⑵所示之又住院期間，因亦需全日看護，故不重複計算看護費。 3 ⑴承上2.⑴再半日照護三個月（111/10/27至112/1/26，共92天）。 ⑵期間又住院： ①111/11/6至111/11/16（11日，全日）。 ②112/1/12至112/1/20（9日，全日）。 左列⑵所示之又住院期間共20日，全日看護。 則其餘為半日看護共72天（即92-20=72）。 4 112/3/17至112/3/26 住院（因右脛骨骨折後軟組織缺損合併骨板暴露，故手術），全日 10 5 112/3/27（4.之出院）起，需半日照護1個月 半日 6 112/9/22至112/10/1（10日） 住院（清創手術），全日 10 7 112/12/3至12/12 住院（因右脛骨骨折術後感染併未癒合，故手術），全日 10 8 112/12/13（6.之出院）起，需半日照護1個月 半日 9 113/1/18至113/1/28 住院（骨折固定及補骨手術等），全日 11 10 113/1/29（8.之出院）起，需半日照護1個月 半日 11 113/7/11至113/7/21 住院（骨折再固定及補骨手術），全日 11 12 113/7/22（10.之出院）起，需半日照護1個月 半日 綜上： 1.住院（全日）之零碎日數總計95日（即23+20+10+10+10+11+11=95）。 2.全日看護以月分為計（編號2）：3個月。 3.半日看護以月分為計：4個月（即編號5、8、10、12各1個月）。 4.半日看護之零碎日數（編號3）：72日。
3.李登貴主張住院、出院期間均由家人提供看護照料，然住院期間應以林口長庚醫院聘僱之看護日薪3,000元為計，出院後居家期間則以看護月薪4萬元為計等語（見原審卷第83頁），張棟梁則認全日部分應以現今聘僱外籍看護工之月薪26,000元為計，並據此計算認半日部分應以400元為計等語（見本院卷第215頁）。附表一除住院手術係以日數計算所需照護時間外，其餘出院後之居家期間，醫囑皆係以月為單位，依民法第123條第2項規定「月或年非連續計算者，每月為30日。」，故以月為單位者，其全日照護部分應逕以現今聘僱外籍看護工之月薪為計即可。衡諸目前我國外籍看護工之一般標準，每月月薪約為26,000元，是每月全日看護部分即以26,000元為計，至於每月半日部分則以上開月薪之半數13,000元為計，並據此計算附表一編號3之半日居家看護零碎日數為每半日433元（即26,000÷30÷2=433，元以下四捨五入），蓋此等半日居家看護本即在原先醫囑以月為單位之看護期間，係因期間突然住院始成零碎之半日日數，若實際上有聘僱外籍居家看護者，遇此臨時變更，其費用亦以此計算為當。另就其餘住院（全日照護）之零碎日數部分，衡以一般聘用全日看護之每日市場行情為每日2,200元，蓋此等臨時突發且短暫零碎之照護費用，其市場上行情，單價本即高於以月為計之較長期看護費用。基此，看護費用計算如下：
⑴住院（全日）之零碎日數總計95日x2,200=209,000元。
⑵全日看護以月分為計（編號2）：3個月x26,000=78,000元。
⑶半日看護以月分為計：4個月x13,000=52,000元。
⑷半日看護之零碎日數：72日x433=31,176元。
⑸綜上，看護費用共計為370,176元（即209,000+78,000+52,000+31,176=370,176）。
是李登貴就附表一全部之看護費用，應為370,176元，逾此部分請求即屬無據。
(三)工作損失是否應認李登貴無業而廢棄原審判准之2,545,715元並駁回此部分請求？
1.民法第216條第1、2項規定「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」、「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」。
2.李登貴主張其任職於晏全交通有限公司（下稱晏全公司）擔任吊掛作業員（司機），系爭車禍前3個月之月平均薪資為8萬餘元，其因系爭車禍受傷需自111年7月4日起至113年12月31日止，共計29月（餘27日），受有不能工作之薪資損失2,392,000元等語（即如附表二所示），固據提出林口長庚醫院診斷證明書為證（見原審卷第91-97頁）；然觀諸林口長庚醫院前開診斷證明書記載，李登貴於113年9月26日回診時骨折仍未全癒合，而需再休養3個月等情（見原審卷第549頁），應認李登貴自111年7月4日起至113年12月26日止（共29月又23日）確有因傷不能工作之事實。
3.關於每月薪資部分，李登貴自111至113年度之財產所得資料皆為0，亦即毫無薪資所得亦無任何財產，此有本院依職權查詢「稅務T-Road資訊連結作業查詢結果」之財產所得資料在卷可佐（見本院限閱卷），晏全公司於113年11月28日回覆狀紀載，李登貴任職該公司，擔任冷氣吊掛人員，於系爭車禍前6個月之平均薪資為72,069元，至於未辦理李登貴勞、健保或薪資扣繳之原因，乃李登貴就職前敘明因其本人因素無法辦理勞健保所致等情（見原審卷第609頁），則僅有晏全公司1紙函文，並無其他關於實際交付薪資、薪資及獎金如何計算等證據，自難認晏全公司函文所載之上開薪資為真；遑論上開規避所得稅申報，無異為逃漏稅捐，基於法秩序之一體性，自無從採為工作損失之計算標準。
4.李登貴雖無法證明其於系爭車禍前之每月平均薪資如上，然查張棟梁為66年次，有其年籍資料在卷可憑，其於系爭車禍當時約45歲，而有勞動能力，在通常情形下，其從事勞動工作每月可能之收入，至少應不低於基本工資，是依民事訴訟法第222條第2項規定「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」，本院認李登貴此項損失，應以自111年1月1日起實施之每月基本工資25,250元計算為合理。因此，李登貴此項得請求賠償之金額應為751,608元（25,250x29+25,250÷30×23=751,608；元以下四捨五入）。
(四)勞動能力減損是否應以李登貴無業而廢棄原審判准之2,545,715元並駁回此部分請求？
1.按不能工作之收入損失，係指原告因傷治療期間致無法工作而受之損失，此與民法第193條第1項所謂「喪失或減少勞動能力之損失」係指於治療終止後，身體仍遺留障害無法回復，致將來勞動能力喪失或減少所受之損害，並不相同。
2.關於李登貴因系爭車禍受傷所致勞動能力減損程度，經本院囑託林口長庚醫院就李登貴目前傷勢進行鑑定，鑑定結果認其勞動能力減損23%等情，有林口長庚醫院114年9月2日函文在卷可佐（見本院卷第131-133頁），張棟梁固主張因李登貴目前可以行走，故應認其減損程度「低於23%」等語（見本院卷第145頁），然本院審酌林口長庚醫院乃具高度醫療專業之醫療機構，並經常接受司法機關委託為勞動能力減損之鑑定，應熟稔鑑定之程序、規範及判斷標準，且其鑑定結果乃經醫師施予理學檢查、問診及病歷審閱，綜合各項評估結果，本於專業知識與臨床經驗所為之判斷，況其就本件訴訟無利害關係，應無刻意偏坦一造之可能，所為上開鑑定意見應屬可採，並可據為本院裁判之基礎。
3.李登貴之勞動能力減損起算日，應為上開因傷不能工作期間（即自111年7月4日起至113年12月26日止）之後，兩者不能重疊，否則無異重複受償，是李登貴主張自114年1月1日起算（如附表一所示），自為可採。又李登貴於系爭車禍發生時之薪資應以法定基本月薪25,250元為計，業經本院敘明如前，而李登貴係00年00月00日生，此有其個人戶籍資料在卷可憑（見本院限閱卷），因系爭傷害不能工作日以114年1月1日起算，至勞動基準法第54條第1項第1款規定年滿65歲強制退休年齡前一依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為891,983元【計算方式為：5,808×153.00000000+(5,808×0.00000000)×(153.0000000-00
0.00000000)=891,983.0000000000。其中153.00000000為月別單利(5/12)%第214月霍夫曼累計係數，153.0000000為月別單利(5/12)%第215月霍夫曼累計係數，0.00000000為未滿一月部分折算月數之比例(20/30=0.00000000)。採四捨五入，元以下進位】，逾此範圍，即屬無據。
(五)精神慰撫金，除原審判准之30萬元外，李登貴附帶上訴請求再給付30萬元，有無理由？
1.民法第195條第1項前段規定「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」。按慰藉金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額。其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之（最高法院85年台上字第460號裁判意旨參照）。
2.本院審酌李登貴因系爭車禍所受傷害之傷勢程度，並審酌張棟梁就系爭車禍之發生應負全部肇責之過失情節等一切情狀，本院認李登貴請求精神慰撫金以30萬元為當。是李登貴附帶上訴請求張棟梁應再給付30萬元等語，於法無據。
(六)綜合上述，就張棟梁不服提起上訴部分，其中有理由乃全部之看護費用應為370,176元、不能工作損失應為751,608元、勞動能力減損應為891,983元，共計2,013,767元（即370,176+751,608+891,983=2,013,767）。此外，加計兩造未上訴之原審判命張棟梁應給付：醫療費用911,831元、交通費48,930元、增加生活需要6,376元、精神慰撫金30萬元等（此部分共計1,267,137元，即911,831+48,930+6,376+300,000=1,267,137），合計為3,280,904元（即2,013,767+1,267,137=3,280,904）。再扣除兩造不爭執之李登貴已受領強制保險理賠552,528元（見原審卷第605頁）及張棟梁已先行賠償之70萬元（見原審卷第607頁），所餘2,028,376元（即3,280,904-552,528-700,000=2,028,376）乃張棟梁所應賠償之全部數額，是原審判決超逾此部分，應予廢棄並駁回李登貴之請求。
四、綜上所述，李登貴依民法第184條第1項前段、第191條之2本文、第193條第1項及第195條第1項規定，請求張棟梁給付2,028,376元及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日即112年11月15日起至清償日止（繕本簽收日見附民卷第5頁），按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為張棟梁敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。張棟梁上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命張棟梁如數給付，並為假執行之諭知，核無違誤，張棟梁上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另，李登貴之附帶上訴，則為無理由，應駁回其附帶上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 12 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 黃信樺
法 官 鄧雅心法 官 劉容妤【附表二】請求損害賠償金額說明表 編號 請求項目 請求金額（新臺幣） 證物 備註 上訴審情形 1 醫療費用 1.511,831元。 2.400,000元(預估花費)。 3.以上合計911,831元。 4.扣除保險公司理賠87,268元，請求824,563元。 證物2、2-1、證物6-1、9 1.自111.07.04計算至113.10.17之費用。 2.另，預計實施雙側人工膝關節置換手術，每側20萬元，共二側，計40萬元。 3.保險公司理賠22,032元(113年6月27日)、26,971元(111年11月7日)、3,090元(112年3月20日)、35,175元(112年11月29日)，合計87,268元。 （兩造未上訴） 原審判准911,831元。 2 交通費用(至醫院治療) 1.54,130 元。 2.保險公司理賠2萬元(證物9)。 3.扣除保險理賠後，請求34,130元。 證物3、3-1、9 1.111.07.04至113.10.17。 2.保險公司理賠5,610元(111年11月7日)、6,120元(112年3月20日)、8,270元(112年11月29日)，合計20,000元。 （兩造未上訴） 原審判准48,930元。 3 看護費用 1.住院期間共110日，每日3,000元計算，共計330,000元。 2.居家照護期間共22月(111年11月 17日起至113年8月31日止)，每月40,000元計算，共計880,000元。 3.以上合計1,210,000元。 4.扣除保險公司理賠看護費用36,000元，請求1,174,000元。 證物4、證物6-1、9 1.保險公司理賠看護費用36,000元(111年11月7日)。 原審判准475,133元（即住院看護24,200元、出院居家看護233,133元），張棟梁上訴意旨就居家看護費用部分不服，認僅應於166,133元為有理由。 4 膳食費用 1.住院期間共110日，每日200元計算，共計22,000元。 2.扣除保險公司理賠19,260元，請求2740元。 證物9 1.保險公司理賠4,140元(113年6月27日)、7,380元(111年11月7日)、2,160元(112年3月20日)、5,580元(112年11月29日)，合計19,260元。 （兩造未上訴） 原審判決駁回。 5 增加生活之需要 1.營養費。 2.輔具。 3.後續醫療、手術交通費元。 4.復健費用。 5.以上合計1,500,000元。 6.扣除保險公司理賠輔具部分20,000元，請求1,480,000元。 證物5、9 1.保險公司理賠輔具部分20,000元(111年11月7日)。 （兩造未上訴） 原審判准6,376元。 6 財物損失 系爭機車一輛20,000元。 證物8 （兩造未上訴） 原審判決駁回。 7 工作損失 月薪80,000元*29.9個月，共2,392,000元(自111年7月4日至113年12月31日止)。 證物6、6-1 113年9月26日長庚醫院門診，骨折仍未全癒合，宜再休養3月，即計算至113年12月止。 就原審判准2,145,254元，張棟梁全部不服，上訴認應全部廢棄並駁回李登貴之請求。 8 喪失勞動能力損失 1.2,825,841 元 (自114年1月1日起計算至法定強制退休年齡 65歲即131年 11月21日止)。 2.扣除保險理賠37萬元，請求2,455,841元。 證物7、證物6-1、9 1.113年9月26日長庚醫院門診，骨折仍未全癒合，宜再休養3月，另自114年1月起計算勞動能力減損。 2.保險公司理賠37萬元(112年11月29日)。 原審判准2,545,715元，張棟梁全部不服，上訴認應全部廢棄並駁回李登貴之請求。 9 精神慰撫金 5,636,726元(1400萬元-8,363,274元=5,636,726元)。 原審判准30萬元，李登貴提附帶上訴，認為應 「再」給付30萬元。 總計 1,400萬元。 以刑事附帶民事請求金額1,400萬元計算請求。以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 12 月 29 日
書記官 楊鵬逸