臺灣新北地方法院民事判決114年度簡上字第256號上 訴 人 邱忠治被上訴人 頂福事業股份有限公司法定代理人 劉璟儀訴訟代理人 張敏鴻上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國114年4月18日臺灣新北地方法院板橋簡易庭113年度重簡字第2360號第一審判決提起上訴，經本院於115年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴及本院主張：
（一）上訴人於民國113年6月3日至被上訴人之林口園區訂製上訴人父親之墓碑，訂製時被上訴人員工表示要上訴人到現場選定其他墓碑樣式，上訴人遂依被上訴人指示至現場拍照選定同一區其他的墓碑樣式並於該照片上標註「依此版面製作」（下稱系爭照片，即附件一）傳送給被上訴人製作，亦將上訴人父親墓碑需刻印之文字手稿一併傳送給被上訴人，被上訴人復於113年6月5日傳送廠商製作墓碑字稿及圖樣經上訴人確認無誤，上訴人並匯款新臺幣（下同）1萬8,500元予被上訴人，被上訴人即通知廠商進行訂製墓碑程序。嗣上訴人雖有取得向被上訴人訂製之壁掛式骨灰位墓碑並放置骨灰，但其上墓碑往生者照片較系爭照片之尺寸過小，經上訴人反應要求重新製作卻遭拒，被上訴人依約應製作與系爭照片上印製往生者照片相同尺寸之墓碑。為此，爰依兩造訂製墓碑契約提起本件訴訟，並於原審聲明：被上訴人應重新製作並交付如附件一所示墓碑。
（二）被上訴人於原審關於「字體變大則照片必縮小」的技術限制等抗辯，於訂製墓碑當時（113年6月3日）未明確告知上訴人，且多為臨訟狡辯與事實不符。上訴人所選定之墓碑樣式為被上訴人前已完成之成品，且未要求變大字體，兩造已就墓碑上訂製相片規格、樣稿為約定，且為被上訴人不爭執，惟遭原審推翻並自行認定。此外，上訴人於通訊軟體LINE向被上訴人詢問「瓷相是彩色的，2英吋3英吋是嗎？」，係就現場墓碑瓷相之顏色、尺寸為詢問，而非向被上訴人確認。惟原審未依民法第98條規定探求上訴人之真意，竟以上訴人除了改名字以外，「其餘均未表示反對」，預設上訴人全盤接受。至原審以兩造LINE對話紀錄截圖未有上訴人傳送系爭照片予被上訴人之紀錄，係因上訴人有將他人墓碑當樣稿為不敬之顧慮而刪除紀錄，原審應有誤會。被上訴人身為業者，會同上訴人至現場拍攝其他墓碑為約定樣式，卻提供與約定樣式不符之圖樣予上訴人確認，因上訴人無從比對，導致確認過程失真而生爭議，請求如訴之聲明。並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應請負責按上訴人前選定「依此版面製作」的墓碑，重新製作同樣式刻字及瓷相的新墓碑（同原石材），在一定期間內重新安置。
二、被上訴人則以：
（一）被上訴人承辦人曾在現場討論說字體要變大，但如此一來照片勢必會變小，有再於通訊軟體LINE傳送附件二，經上訴人確認過3次均同意，才製作成品，又上訴人雖有拍攝系爭照片給被上訴人，但該墓碑是電腦雕刻，無法確認字體及大小完全一致，就算可以到現場看墓碑，也無法製作出完全一模一樣的墓碑，所以需要擺稿，而事後被上訴人把上訴人的圖稿交給廠商後，廠商覺得以2×3英吋尺寸較為適當，瓷相如果愈大，金額一定會愈大，當初一定是現場人員有跟上訴人協調過，才會認為要以2×3英吋尺寸製作，不會故意做大。當初就告知上訴人要先擺稿，以免製做出來後跟預期不符，上訴人不能等到製作出來之後才說跟預期不符，被上訴人並沒有限制上訴人改稿次數，上訴人拍的系爭照片也無法確認實際尺寸，所以才需要擺稿來確認尺寸，上訴人也確認過樣稿了。故上訴人要求被上訴人依系爭照片之尺寸重新製作墓碑，顯無理由等語。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴。
四、得心證之理由：
（一）按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。又按債務人履行債務，應依債之本旨而為給付，若債務人未依債之本旨履行給付，且其給付為可能者，因債之關係尚未消滅，債務人仍有履約之義務，債權人自得請求債務人履行給付，此乃債之關係之當然效果。查上訴人主張被上訴人未依約製作如附件一所示之墓碑樣式，並提出對話紀錄為證，然觀諸上開對話紀錄，被上訴人確有傳送帶有尺寸標示之墓碑樣稿供上訴人確認，而上訴人僅就文字樣稿為修正，並詢問「瓷相是彩色的，兩英寸×三英寸是嗎？」等語，經被上訴人傳送載有「2*3彩色瓷相」之頂福陵園維修工程報價單後，上訴人即匯出款項，有上開對話紀錄在卷可考（見本院113年度重簡字第2360號卷第53頁至第55頁），且經被上訴人與上訴人接洽之墓地專員Ａ０１於本院言詞辯論時證稱：「（問：當時有無討論到尺寸？）上訴人有說字想要大一點，我有說字大一點那瓷相就會小一點，我就說等製稿出來後再核對」、「（問：上訴人後續有反應製作有誤嗎？）沒有太大的印象，我記得製作完上訴人有來看，也有做使用，當下也沒有反應有什麼問題，後來有來反應面板的瓷相大小不一樣，一開始是核對我跟上訴人的製稿，上訴人是有說內容正確，因為瓷相製作時有另外對稿，對稿時上訴人也沒有反應有不對的地方」等語（見本院114年度簡上字第256號卷第63頁），堪認上訴人係直至墓碑製作完成並使用後方提出本件質疑，然上訴人既於墓碑樣式尺寸已標明時未提出意見，被上訴人依此墓碑樣式尺寸製作完成，即難認被上訴人有何未依債之本旨履行給付情形，上訴人自無從再請求被上訴人履行給付，其請求自無理由。
（二）綜上所述，上訴人依兩造訂製墓碑契約，請求被上訴人被上訴人應請負責按上訴人前選定「依此版面製作」的墓碑，重新製作同樣式刻字及瓷相的新墓碑（同原石材），在一定期間內重新安置，為無理由，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、至上訴人聲請再次傳喚證人Ａ０１到庭作證，然證人Ａ０１業已就當時交易情形證述翔實，自無再次傳喚到庭作證之必要，爰不再傳喚。故本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經斟酌後，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 4 月 22 日
民事第五庭 審判長法 官 黃信樺
法 官 張惠閔法 官 陳囿辰以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 4 月 22 日
書記官 董怡彤