臺灣新北地方法院民事判決114年度簡上字第296號上 訴 人 新北市中和區公所法定代理人 楊薏霖訴訟代理人 林福地律師複 代理人 黃志文律師被 上訴人 智慧聯網股份有限公司法定代理人 陳國章訴訟代理人 葉貞妤
劉元琳上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國114年5月20日臺灣新北地方法院板橋簡易庭114年度板簡字第28號第一審判決提起上訴，經本院於115年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於㈠駁回上訴人後開第二項之本訴部分；㈡反訴命上訴人給付超過新臺幣52,277元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定之外）之裁判均廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新臺幣57,080元及自民國113年11月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、上開廢棄㈡部分，被上訴人在第一審之反訴駁回。
四、上訴人其餘上訴駁回。
五、第一、二審訴訟費用（除確定之外，含擴張之訴）關於本訴部分，由被上訴人負擔8%，餘由上訴人負擔；關於反訴部分，由上訴人負擔18%，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；前開規定，於簡易程序第一審裁判之上訴程序，準用之，民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。查上訴人於原審提起之本訴聲明為「被上訴人應給付上訴人729,718元，及自民國114年3月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息」（見原審卷第437頁）；嗣提起上訴後，就本訴之原審聲明請求部分，將利息起算日變更為「自起訴狀繕本送達翌日起（即113年11月16日，回證見原審卷第105頁）」（見本院卷第25、257頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，均無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
(一)兩造於112年9月7日簽訂原證1「新北市中和區公所洽公平面機車停車場委託經營管理勞務採購契約」（下稱系爭契約），委由被上訴人經營位在新北市○○區○○路0巷0號旁平面機車停車場（下稱系爭停車場；就上開標案稱「系爭標案」），被上訴人應於系爭停車場開始營運前，取得新北市政府（下簡稱市府）核准之停車場登記證。兩造於112年8月18日完成系爭標案經營管理權之點交移轉手續後，始悉系爭停車場用地因領有60年中使字第933號、89年中使字第100號使用執照（下合稱系爭使照，分稱60年使照、89年使照），不符設置臨時路外停車場之要件。然經查詢，60年使照因領有103年中拆字第161號拆除執照，已不影響申請；89年使照則於113年4月26日經市府核准完成變更，故被上訴人自同日起已可向市府申請停車場登記證。詎經上訴人催告繼續履約，被上訴人均未為之，故於113年8月12日依系爭契約第16條第1項第12款及第3項約定，向被上訴人為終止系爭契約之意思表示。爰依下列請求權基礎，提起本訴，請求下列損害賠償：
1.依民法第231條第1項規定、系爭契約第14條第8項第1款之約定（選擇合併），請求所失利益之第2至4期剩餘權利金共新臺幣（下同）214,050元、另行招標之所受損害458,588元。
2.依系爭契約第13條第1項第1款、第4項約定，請求逾期違約金57,080元（即自113年6月1日起至113年8月12日上訴人終止系爭契約時止）。並於原審聲明：「被上訴人應給付上訴人729,718元，及自114年3月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息」。
(二)另就被上訴人之反訴，則以：被上訴人解消系爭契約並非合法，自應繼續履約，無從請求損害賠償等語，資為抗辯。
二、被上訴人則以：系爭停車場坐落之土地因存在系爭使照，無從取得市府核准之停車場登記證，故上訴人點交移轉之經營管理權，具有自始權利瑕疵，屬民法第227條之不完全給付，惟其可補正，被上訴人已屢次催告上訴人補正、暫停履約，均未獲置理，遂依系爭契約第16條第12項約定、民法第254條規定，於113年4月16日向上訴人為解消契約之意思表示，被上訴人即無繼續履約之義務，故上訴人之本訴請求均於法無據。並依下列請求權基礎，於原審提起反訴，請求下列損害賠償：
(一)依民法第227條第1項準用第231條第1項規定、系爭契約第14條第8項第1款之約定（選擇合併），請求營業收入之所失利益248,625元（即自112年9月1日起至113年4月16日被上訴人解除系爭契約時止）。
(二)依民法第259條第2款、第225條第1項規定、依民法第227條第1項準用第231條第1項規定，請求返還第一期權利金71,350元、保證金5,000元（並依系爭契約第11條第3項約定）、第一期水電費6,000元。請求擇一為被上訴人勝訴之判決。
並於原審反訴聲明：「上訴人應給付330,975元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日（即114年3月5日，見原審卷第184頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息。」。
三、原審就上訴人提起之本訴，為其全部敗訴之判決；就被上訴人提起之反訴，為其一部勝訴之判決，即命上訴人應給付被上訴人298,625元本息，並駁回其餘反訴請求。上訴人就其本訴及反訴敗訴部分，均聲明不服，提起上訴，並就本訴部分擴張利息起算日，聲明如下：
(一)本訴部分上訴聲明：
1.原判決關於本訴部分廢棄。
2.被上訴人應給付上訴人729,718元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
(二)反訴部分上訴聲明：
1.原判決關於反訴部分命上訴人給付298,625元本息，及該部分訴訟費用之裁判廢棄。
2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（反訴部分，原審判決之298,625元固為誤算，正確金額應為253,625元，然未經原審裁定更正，故上訴人就原審判決之298,625元本息提起上訴；至於被上訴人反訴敗訴部分，被上訴人並未上訴，不在本院審理範圍，附此敘明）
(三)被上訴人對於上訴人就本訴、反訴提起之上訴，均答辯聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：
(一)首堪認定之事實：
1.於112年8月18日，兩造就系爭標案完成經營管理權之點交移轉手續。
2.於112年9月7日，兩造簽署系爭契約，系爭停車場係坐落新北市○○段000地號土地（下稱系爭土地）一部。系爭契約約定如下：
⑴第3條第1項，權利金總額為285,400元，分下列4期繳納、
每期應繳71,350元：①112年9月30日前、②113年3月31日前、③113年9月30日前、④114年3月31日前。
⑵第5條第3項，被上訴人應於停車場營運前向市府申請停車場登記證，並檢送影本向上訴人報備。
⑶第7條第1項，履約期限：被上訴人應於112年9月1日至114年8月31日之期間履行採購標的之供應。
3.於112年9月13日，被上訴人繳納第1期權利金71,350元、保證金5,000元、第1期水電費6,000元給上訴人，為兩造所不爭執（見原審卷第441頁）。
4.於112年11月20日，被上訴人向市府提出停車場登記證申請，為兩造所不爭執（見原審卷第12、161頁）。
5.於112年11月29日，市府交通局到系爭停車場會勘，發現系爭土地上，領有系爭使照，即60年中使字第933號使照（60中建字第661號建築執照）、89年中使字第100號（84中建字第612號建築執照），不符設置臨時路外停車場之要件，要求被上訴人補正，此有市府交通局112年11月22日會勘通知單、會勘紀錄可憑（見原審卷第53-56頁）。
6.於112年12月27日，被上訴人以被證1函知上訴人，申請暫停履約，已繳權利金比例退還或保留至重啟履約日當期抵扣，並視後續行政程序與上訴人協商後續履約事宜（函見原審卷第175頁）。被上訴人稱上訴人並未回應等語（見原審卷第163頁）。
7.於113年1月10日，上訴人邀被上訴人出席協商，會議中，確認60年使照於103年取得103中拆字第00161號拆除執照，並已確實完成拆除；89年使照則請工務局協助釐清，此有原證5協商會議紀錄可憑（見原審卷第57-59頁）。
8.於113年2月1日，上訴人委請建築師辦理89年使照變更，有原證7上訴人與建築師事務所簽訂之委任契約書可憑（見原審卷第63-66頁）。
9.於113年3月25日，上訴人以原證12函知被上訴人，表示第2期權利金及水電費原應於113年3月31日前繳納，上訴人同意展延至113年4月30日前繳納（函見原審卷第75頁）。被上訴人表示此函並未提及系爭使照變更作業進度，亦未回應被上訴人暫停履約之申請等語（見原審卷第163頁）。
10.於113年3月29日，被上訴人以被證2號函知上訴人，表示其已完成合約相關要求，但迄今無法經營。若今年4月仍無法經營，建議終止合約或調解，請上訴人盡速安排會議討論後續事宜（函見原審卷第177頁）。
11.於113年4月16日，被上訴人以被證3函知上訴人，主張依系爭契約第16條第13項，被上訴人「欲解除」系爭契約並與上訴人洽談賠償金等事項，請上訴人於文到後3日內回覆，安排會議「討論」解約相關事宜或調解（被證3函見原審卷第179頁）。上訴人係於113年4月16日收受該函，此為兩造所不爭執（見本院卷第259頁）。
12.於113年4月26日，市府工務局以原證9號函知上訴人已核准89年使照變更，有該函及所附之變更使用執照申請書可憑（見原審卷第69-71頁）。同日，上訴人邀被上訴人出席協調會，會議中，被上訴人表示依系爭契約第16條第13項因不可抗力事由，故立即終止系爭契約。上訴人則表示，89年使照變更於113年4月26日已獲核准變更，先前障礙已可排除；至於本件土地使用爭議似不屬系爭契約第16條第13項、第5項之不可抗力事由，建議依第17條爭議處理第1項第6款雙方合意方式處理，若一定期間內仍無法完成停車場登記證申請作業，雙方同意合意解約；若被上訴人同意繼續履約，亦可協商於停車場尚無法營運期間之權利金，上訴人同意免繳。最後決議：針對系爭契約第16條第13項不可抗力事由之認定尚有爭議，請被上訴人仍依契約向交通局申請停車場登記證，或委由上訴人代為申請，若被上訴人仍有異議，仍請依系爭契約第17條爭議處理規定辦理，此有會議紀錄可憑（見本院卷第79-80頁）。
13.於113年5月3日，上訴人以原證14號函請被上訴人應依約辦理停車場登記證申請（函見原審卷第81頁）。
14.於113年5月7日，被上訴人以上被證10號函知上訴人，表示已於113年4月26日協調會中表明解除契約之主張，故無法依上訴人寄發之原證14號函向交通局申辦登記證（函見本院卷第199頁）。
15.於113年5月16日，上訴人以原證15號函請被上訴人應於文到次日起14日內依約完成停車場登記證申請（函見原審卷第83頁）。被上訴人係於113年5月17日收受該函，為兩造所不爭執（見本院卷第259-260頁）。
16.於113年8月12日，上訴人以原證16號函知被上訴人依系爭契約第16條第1項第12款、第3項終止系爭契約（見原審卷第85頁）。被上訴人係於113年8月14日收受該函，為兩造所不爭執（見本院卷第260頁）。
17.上開各情，為兩造所不爭執（見原審卷第11-16、191-203頁），並有前述各該函文、契約等資料在卷可憑，堪以認定。
(二)系爭契約是否已經被上訴人於113年4月16日合法解除？
1.民法第227條第1項規定「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」，第231條第1項「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」，第254條「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」。又按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號裁判意旨參照）。再按債務人就其故意或過失之行為，應負責任，民法第220條第1項定有明文。故所謂不可歸責於債務人之事由，即指債務人無故意或過失之情形而言（最高法院83年度台上字第2273號裁判意旨參照）。
2.如「首堪認定之事實」所述，兩造於112年8月18日就系爭標案完成經營管理權之點交移轉手續，其後即由被上訴人依約履行後續停車場之建置及經營，於112年11月20日，被上訴人向市府提出停車場登記證申請，於112年11月29日，市府交通局到系爭土地會勘，發現系爭土地上存在系爭使照，不符設置臨時路外停車場之要件，致被上訴人無法繼續履約，有待系爭使照排除予以補正等情，是上訴人交付之土地無從合法經營停車場，核屬上訴人之不完全給付，揆諸前揭說明，應由上訴人就其不可歸責之事由負舉證之責。系爭土地之所有權人為新北市，上訴人為管理者乙情，有該土地建物查詢資料可憑（見原審卷第187頁），而上訴人僅稱關於系爭使照之存在，因年代久遠，上訴人根本不知道等語（見原審卷第184-185頁），並未就不可歸責於己之事由即其無故意或過失之情形為舉證，依前揭說明，即應負不完全給付之責。又系爭使照存在之瑕疵，係可排除者，60年使照於103年取得103中拆字第00161號拆除執照，並已確實完成拆除，業如前述，此部分不影響申請，而89年使照嗣經上訴人委由建築師申請使照變更，且經工務局於113年4月26日核准變更，至此，系爭土地之權利瑕疵即已全數排除，則自112年11月29日交通局會勘發現系爭使照之瑕疵起，至上訴人於113年4月26日協調會中告知被上訴人系爭使照障礙業已全部排除而得繼續履約為止，此段期間即屬可歸責於上訴人之不完全給付，並應準用給付遲延之相關規定為被上訴人損害賠償（含解除契約）之請求。
3.被上訴人固主張其已於113年4月16日以被證3號函向上訴人為解除系爭契約之意思表示，契約既經解除，自無再繼續履約之必要，並據此提起反訴，依民法第259條第2款規定主張回復原狀，請求上訴人返還受領之權利金、保證金、水電費等語（見原審卷第195、199頁）。姑不論被上訴人解除系爭契約之依據是否合法，僅就被證3號函文內容而言，即不生解除契約之效力，蓋其上記載被上訴人係依系爭契約第16條第13項之約定，「欲解除」系爭契約並與上訴人洽談賠償金等事項，請上訴人於文到後3日內回覆，安排會議「討論」解約相關事宜或調解等情（函見原審卷第179頁），可見被上訴人並未明確為「解除」系爭契約之意思表示，僅係表示有考慮「欲解除」系爭契約，因此請上訴人安排會議討論，顯與民法第258條第1項規定「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。」不合，自不生解除契約之效力，亦無從依民法第259條第2款規定為回復原狀之相關請求。
4.被上訴人復主張其於113年4月26日協調會中，有再次表達契約解消之意思等語（見原審卷第442頁）。於113年4月26日協調會中，被上訴人固有當場表示依系爭契約第16條第13項因不可抗力事由，故立即終止系爭契約等語，此有該會議紀錄可憑（見本院卷第79-80頁）。然查：
⑴系爭契約第16條第13項約定「因契約約定不可抗力事由，
致全部契約暫停執行，暫停執行期間持續逾＿個月（由機關於招標時合理訂定，如未填寫，則為3個月）或累計逾＿個月（由機關於招標時合理訂定，如未填寫，則為6個月）者，契約之一方得通知他方終止或解除契約。」（見原審卷第45頁），此項所謂「因契約約定不可抗力事由」，係指系爭契約第13條第5項約定「機關及廠商因下列天災或事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，得展延履約期限；不能履約者，得免除契約責任：（並臚列共14款不可抗力事由）」，其中第14款約定「其他經機關認定確屬不可抗力或不可歸責於廠商者。」（見原審卷第39頁）。
⑵然如前述，被上訴人於112年12月27日，以被證1號函知上
訴人，申請暫停履約，已繳權利金比例退還或保留至重啟履約日當期抵扣，並視後續行政程序與上訴人協商後續履約事宜（函見原審卷第175頁），被上訴人稱上訴人並未回應等語（見原審卷第163頁）。又於113年3月25日，上訴人以原證12函知被上訴人，表示第2期權利金及水電費原應於113年3月31日前繳納，上訴人同意展延至113年4月30日前繳納（函見原審卷第75頁），被上訴人表示此函並未提及系爭使照變更作業進度，亦未回應被上訴人暫停履約之申請等語（見原審卷第163頁）。可見被上訴人固有申請於系爭使照之障礙排除前，應暫停履約，然未獲上訴人之同意，故與系爭契約第13條第14款「其他經機關認定確屬不可抗力或不可歸責於廠商者。」不合。而系爭土地存在使用執照之瑕疵，顯非系爭契約第13條第5項其餘13款所列不可抗力事由。是被上訴人主張其於113年4月26日協調會中當場表示依系爭契約第16條第13項因不可抗力事由，故立即終止系爭契約等語，其所為之終止於法無據，不生合法終止之效力。
5.基上，系爭土地因存在系爭使照，致被上訴人無法繼續履約，固係可歸責於上訴人之不完全給付，並應準用給付遲延之規定，然因被上訴人並未為解除契約之意思表示，終止契約亦未適用正確之契約約款或法律規定，故被上訴人主張其已於113年4月16日以被證3號函合法解除系爭契約，或於113年4月26日協調會中合法終止系爭契約等語，均於法無據，從而，被上訴人於113年4月26日經上訴人告知系爭使照之瑕疵均已排除後，即有繼續履約之義務。
(三)系爭契約是否於113年8月12日經上訴人合法終止？
1.系爭契約第16條第1項第12款約定「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：12.廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者。」（見原審卷第43頁）。
2.如前所述，被上訴人於113年4月26日經上訴人告知系爭使照之瑕疵均已排除後，即有繼續履約之義務。上訴人再於113年5月16日，以原證15號函請被上訴人應於文到次日起14日內依約完成停車場登記證申請（見原審卷第83頁），被上訴人係於113年5月17日收受該函，為兩造所不爭執（見本院卷第259-260頁）。上訴人末於113年8月12日，以原證16號函知被上訴人依系爭契約第16條第1項第12款、第3項終止系爭契約（見原審卷第85頁），被上訴人係於113年8月14日收受該函，為兩造所不爭執（見本院卷第260頁）。是上訴人已依系爭契約第16條第1項第12款約定，以原證15號函催告被上訴人應於14日內依約完成停車場登記證申請，被上訴人收受後均未為之，則上訴人依系爭契約第16條第1項第12款約定，於14日催告期限屆滿後，於113年8月12日以原證16號函向被上訴人為終止系爭契約之意思表示，自於法有據，並於113年8月14日被上訴人收受該函而為終止之意思表示之到達，系爭契約發生終止之效力。
(四)上訴人之本訴請求有無理由？
1.上訴人主張系爭契約已於113年8月12日終止，並為本訴請求：⑴依民法第231條第1項規定、系爭契約第14條第8項第1款之約定（選擇合併），請求所失利益之第2至4期剩餘權利金共214,050元、另行招標之所受損害458,588元。⑵依系爭契約第13條第1項第1款、第4項約定，請求逾期違約金57,080元（即自113年6月1日起至113年8月12日上訴人終止系爭契約時止）。⑶以上本訴部分共計請求729,718元（見原審卷第14-16、437頁；本院卷第257-258頁）。
2.系爭契約第14條第8項第1款約定「因可歸責於一方之事由，致他方遭受損害者，一方應負賠償責任，其認定有爭議者，依照爭議處理條款辦理。1.損害賠償之範圍，依民法第216條第1項規定，以填補他方所受損害即所失利益為限。」（見原審卷第41頁）；第13條第1項第1款、第4項約定「（一）逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額＿%（由機關於招標時載明比率，未載明者，為1%）計算逾期違約金，所有日數（包括放假日等）均應納入，不因履約期限以工作天或日曆天計算而有差別。因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者，逾期違約金應算至終止或解除契約之日止：1.廠商如未依照契約所訂履約期限完成履約標的，自該期限之次日起算逾期日數。」、「（四）逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之＿%（由機關於招標時載明，但不高於20%﹔未載明者，為20%）為上限，不包括第8條第16款第5目之違約金，亦不計入第14條第8款第2目之賠償責任上限金額內。」（見原審卷第38-39頁）。民法第216條1項規定「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」。
3.又民法第250條第2項規定「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院110年度台上字第2572號判決意旨參照）。準此，前開系爭契約第13條第4項已明定「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金」，即兩造之意思已明示該逾期違約金為債務不履行所生損害之「賠償總額」，即包含所受損害及所失利益。從而，上訴人本訴請求之損害賠償，其中所失利益之第2至4期剩餘權利金共214,050元、另行招標之所受損害458,588元，均屬因被上訴人債務不履行致上訴人所受損害及所失利益，即應包含在上開逾期違約金中，而不得另行請求。
4.關於逾期違約金之數額部分，依系爭契約第13條第1項第1款約定，廠商如未依照契約所訂履約期限完成履約標的，自該期限之次日起算逾期日數，算至終止或解除契約之日止，每日依契約價金總額1%為計，並以契約價金總額20%為上限；依系爭契約第3條第1項約定，權利金總額為285,400元，其1%為2,854元（即每日違約金），其20%為57,080元（計算式：285,400x0.2=57,080）。上訴人於113年5月16日，以原證15號函請被上訴人應於文到次日起14日內依約完成停車場登記證申請（函見原審卷第83頁），被上訴人係於113年5月17日收受該函，為兩造所不爭執（見本院卷第259-260頁）。
是於被上訴人收受之翌日即113年5月18日起算14日，113年5月31日為履約末日，故應於翌日即113年6月1日起算逾期日數。又如前述，系爭契約係於113年8月14日發生終止之效力。是逾期違約金日數應自113年6月1日起至113年8月14日止，而上訴人請求自113年6月1日起至113年8月12日上訴人終止系爭契約時止（共73天），為其處分權之行使，自為可採。則此部分逾期違約金應為208,342元（計算式：2,854x73=208,342），超逾契約價金總額20%即57,080元之上限，故上訴人依上限請求逾期違約金57,080元，自於法有據。
5.綜上，上訴人本訴部分可請求者，僅有逾期違約金57,080元及此部分法定遲延利息，其餘部分則屬無據。
(五)被上訴人之反訴請求有無理由？
1.被上訴人反訴請求：⑴依民法第227條第1項準用第231條第1項規定、系爭契約第14條第8項第1款之約定（選擇合併），請求營業收入之所失利益248,625元（即自112年9月1日起至113年4月16日被上訴人解除系爭契約時止）。⑵依民法第259條第2款、第225條第1項規定、依民法第227條第1項準用第231條第1項規定，請求返還第一期權利金71,350元、保證金5,000元（並依系爭契約第11條第3項約定）、第一期水電費6,000元。請求擇一為被上訴人勝訴之判決。⑶以上反訴部分共計請求330,975元（見本院卷第258頁）。
2.被上訴人主張其已於113年4月16日解除系爭契約乙節，固屬無據，然如前所述，系爭使照之障礙未排除前，被上訴人因此無法履約，係可歸責於上訴人之不完全給付，並應準用給付遲延之規定，茲就被上訴人之各項請求分析如下。
3.關於請求營業收入之所失利益248,625元（即自112年9月1日起至113年4月16日被上訴人解除系爭契約時止）部分：
⑴系爭契約第7條第1項約定「履約期限：被上訴人應於112年
9月1日至114年8月31日之期間履行採購標的之供應」，然被上訴人係於112年11月20日，始向市府提出停車場登記證申請，為兩造所不爭執（見原審卷第12、161頁），被上訴人並稱其於112年9月7日簽約後，即依約積極展開現地規劃與各項經營停車場必須之管理設備、設施（下稱管理設備）等之採購、建置，採取「管理設備建置」與「行政申請」同步併行之模式，並於同年11月正式遞件向市府申請停車場登記證事宜，至同年11月29日由主管機關辦理現地會勘時，系爭停車場之核心管理設備建置已大致完備等語（見本院卷第173頁），上訴人對此未予爭執，堪認於112年11月29日現地會勘前，系爭停車場設備尚未建置完成，自無從營運獲利，故被上訴人無法請求112年9月1日起至112年11月28日止之所失利益。
⑵又依民法第235條規定「債務人非依債務本旨實行提出給付
者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」。被上訴人自陳係於112年11月29日現地會勘時，系爭停車場之核心管理設備建置始大致完備等語，是其僅欠缺停車場登記證之申請；又縱無系爭使照存在，市府審查、核發登記證之行政程序所需時間無從掌握，則本院從寬認定被上訴人於112年11月29日現地會勘時，應達於可以營運獲利之狀態，而屬依債之本旨提出之給付；惟因上訴人未能排除系爭使照之障礙致被上訴人無法繼續履約，上訴人即應負至障礙排除前因不完全給付準用給付遲延之損害賠償責任。從而，被上訴人之所失利益期間，應自112年11月29日起算，計至被上訴人主張之113年4月16日為止。
⑶關於營業收入所失利益之數額，被上訴人主張系爭契約第1
條第1項約定「(一)契約包括下列文件：2.投標文件及其變更或補充；4.契約本文、附件及其變更或補充」，故包含契約之附件，即被上訴人之投標文件「新北市中和區公所洽公平面機車停車場委託經營管理估價單（委託經營期間：112年9月1日至114年8月31日止）」（下稱「經營管理估價單」），紀載被上訴人於系爭採購案委託經營期間（如上載，即2年）預估之營業收入共計852,000元、廠商利潤（即預期經營利潤）為66,000元，共計918,000元，並以918,000元，計算自112年9月1日起至113年4月16日止，共計6.5個月，依比例計算此期間的預估營業收入暨廠商利潤共計248,624.99元（按：計算式：918,000x6.5÷24=248,624.99…），四捨五入以248,625元計等語（見原審卷第199-201頁），並有「經營管理估價單」可憑（見原審卷第238頁）。
⑷觀諸「經營管理估價單」所載，上開2年經營期間，A.營業
收入共852,000元（即機車停車場位收入：計次停車456,000元、月租停車396,000元，合計852,000元），B.營業成本共500,600元（即水電費2年24,000元、人事費2年120,000元、保險費6,000元、停管設備收費設備及維修共305,000元、營業稅5%為426,000元、臨時停車場登記證申辦3,000元，合計500,600元），C.廠商利潤為66,000元，D.權利金2年（即A收入-B成本-C利潤）為285,400元等情（見原審卷第238頁），被上訴人並稱，上開C.廠商利潤66,000元，是依招標文件所載之152個機車位及2年經營期程等條件，設定約7.75%之合理預期純利潤率（即66,000元），在確保2年經營期間內之預期利潤前提下，進一步計算得出權利金285,400元，此不僅符合並優於本案招標須知要求之底價預算（56,672元，見原審卷第245頁），亦確保商業計畫之可行性與收益穩定性，而上開7.75%係採較為保守之利潤規劃，蓋依財政部公告之111年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，停車場管理相關行業之淨利率甚至可達30%，故上開列報之66,000元利潤，係穩健且低於業界平均水平之商業規劃等語（見本院卷第245-247頁）。
⑸被上訴人所失利益期間係自112年11月29日起至被上訴人主
張計至113年4月16日為止，共4月19日，而經本院依職權查詢之112年度、113年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，停車場管理業別（標準代號：5241-00）於此2年度之同業利潤標準，淨利率均為30%（見本院卷第249-231頁），被上訴人既主張2年淨利率7.75%共66,000元為其投標通過之數額，並屬系爭契約之一部分等語，則所失利益之計算即應以此為計。又上訴人主張之合理預期純利潤率7.75%即66,000元，應係以A.營業收入852,000元x7.75%=66,030元為計之概估金額，蓋此為「課稅所得額」之計算方式（即營業收入×同業利潤標準（淨利率）），則被上訴人主張所失利益應為A.營業收入852,000元與C.廠商利潤為66,000元之加總918,000元為計算基數等語，即乃重複計算並重複請求，顯不可採。又「年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準」中之淨利率（即純益率），其計算方式為「本期淨利（即稅後淨利）÷銷貨收入淨額」，而本期淨利=營業收入-營業成本-營業費用±營業外損益-所得稅費用，即本期淨利乃總收入扣除所有成本、費用、營業外損益及所得稅後，最終實際賺得的利潤；則依上開「經營管理估價單」，其本期淨利應為A.營業收入852,000元-
B.營業成本（含營業稅）500,600元=351,400元（即稅後淨利），再除以銷貨收入淨額（未知數）後，得出被上訴人主張之淨利率7.75%共66,000元，由此益徵「經營管理估價單」所載2年淨利率7.75%共66,000元，即為被上訴人於此2年經營期間之預期利益總額（即稅後淨利），無從再加計A.營業收入852,000元後，以918,000元為此2年經營期間之預期利益。是被上訴人之所失利益，應以兩造合意之2年共66,000元為計算基數，再以上開所失利益期間日數按比例計算，故被上訴人得請求之所失利益應為12,742元（計算式：66,000元÷24月x（4+19/30）=12,741.6，元以下四捨五入，下同），逾此部分請求即屬無據。
⑹綜上，被上訴人依民法第227條第1項準用第231條第1項規
定，可請求上訴人賠償之營業收入所失利益應為12,742元。
4.關於請求返還第1期權利金71,350元、第1期水電費6,000元部分：
⑴系爭契約第3條第1、2項約定，權利金總額285,400元，分
下列4期繳納、每期應繳71,350元：①112年9月30日前、②113年3月31日前、③113年9月30日前、④114年3月31日前。
廠商應於權利金繳納期限屆滿前向機關繳納，逾期未繳納者，以違約論……。第7條第1項約定，履約期限：被上訴人應於112年9月1日至114年8月31日之期間履行採購標的之供應（見原審卷第24-26頁）。是上開權利金係每6個月繳納1次，被上訴人繳納之第1期權利金涵蓋期間係自112年9月1日起至113年2月29日止。
⑵系爭契約附件即被上訴人投標時提出之「經營管理估價單
」，營業成本中，水電費2年（24個月）共計24,000元（見原審卷第236頁），堪認係每月1,000元。被上訴人亦稱水電費採定額支付予上訴人，每月1,000元，其已於112年9月13日繳納第1期權利金及第1期水電費6,000元等語（見原審卷第191頁），為兩造所不爭執（見原審卷第441頁），則第1期水電費之涵蓋範圍與第1期權利金相同，亦係自112年9月1日起至113年2月29日止。
⑶如前所述，被上訴人係於112年11月29日現地會勘時，始寬
認其達於可以營運獲利之狀態，而符合債之本旨之給付，生提出之效力，於此之前，被上訴人僅為履約之準備階段，未能依債之本旨而為提出，則此階段被上訴人支付之權利金、水電費均屬其必要成本，難謂因上訴人之不完全給付而致被上訴人受有此部分損害。故自112年11月29日起至113年4月26日系爭使照障礙排除為止，始為因上訴人之不完全給付且未補正之給付遲延，並致被上訴人受有無法履約之損害。又因被上訴人已繳納之第1期權利金、水電費涵蓋期間均係自112年9月1日起至113年2月29日止，故其因無法營運而實際受有損害期間應係自112年11月29日起至113年2月29日止，共3月2日，此段期間之權利金損害共計36,468元（計算式：71,350÷6x(3+2/30)=36,467.7），水電費共計3,067元（計算式：6,000÷6x(3+2/30)=3,06
6.6）。⑷綜上，被上訴人依民法第227條第1項準用第231條第1項規
定，可請求上訴人賠償因遲延所受之第1期權利金損害數額應為36,468元、第1期水電費損害數額應為3,067元，逾此部分請求應屬無據。
5.關於請求返還保證金5,000元部分：系爭契約第11條第4項第4款約定「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：4.因可歸責於廠商之事由，致全部終止或解除契約者，全部保證金。」（見原審卷第36頁）。如前所述，系爭契約之終止，乃因系爭使照障礙排除後，經上訴人函知催告被上訴人限期履約，被上訴人經催告後不為，故經上訴人合法終止，是系爭契約之全部終止，係因可歸責於廠商之事由，則依上開約定，被上訴人不得請求返還上開保證金，此部分請求於法無據。
6.綜上，反訴部分，被上訴人得請求上訴人給付之金額共計52,277元（即所失利益12,742+第一期權利金36,468+第一期水電費3,067=52,277），逾此部分請求於法無據。
五、綜上所述：
(一)本訴部分，上訴人依系爭契約第13條第1項第1款、第4項約定，請求被上訴人給付57,080元及自起訴狀繕本送達翌日（即113年11月16日，回證見原審卷第105頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分請求，為無理由，應予駁回。
(二)反訴部分，被上訴人依民法第227條第1項準用第231條第1項規定，請求上訴人給付52,277元及自反訴起訴狀繕本送達翌日（即114年3月5日，見原審卷第184頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，亦應准許。逾此部分請求，為無理由，應予駁回。
(三)本訴原告（即上訴人）、反訴原告（即被上訴人）均於單一聲明、同一目的，以選擇合併方式依其他法律關係或請求權基礎而為請求部分，均毋庸審酌，附此敘明。
(四)上開本訴應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，及就反訴超逾上開應予准許之部分，原審為上訴人敗訴之判決並為假執行之宣告，均有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，並就本訴之利息起算日擴張為自113年11月16日，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。至於上開本訴其餘請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，及就反訴上開應予准許部分，原審判命上訴人如數給付並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，均無理由，應駁回該部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及擴張之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 27 日
民事第五庭 審判長法 官 黃信樺
法 官 鄧雅心法 官 劉容妤以上正本係照原本作成。
本判決兩造均不得上訴。
中 華 民 國 115 年 5 月 27 日
書記官 葛其祐