臺灣新北地方法院民事判決114年度簡上字第388號上 訴 人 A男 （真實姓名及住址均詳卷）法定代理人 A男之父 （真實姓名及住址均詳卷）被上訴人 B男 （真實姓名及住址均詳卷）法定代理人 B男之母 （真實姓名及住址均詳卷）訴訟代理人 雷皓明律師複代理人 陳瑋岑律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國114年5月20日本院三重簡易庭113年度重簡字第1109號第一審判決提起一部上訴，經本院於114年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按司法機關所製作必須公開之文書，對為少年保護事件之當事人或被害人，不得揭露足以識別少年保護事件之當事人或被害人身分之資訊，為兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項所明定。本件上訴人A男主張：被上訴人B男侵害A男之健康權，應負損害賠償之責等語。經查A男及其父、B男及其母等之真實姓名及地址如戶籍謄本所示（見原審限閱卷）。A男、B男於本件事發當時均為未滿18歲之少年，為少年保護事件之當事人或被害人，則依上說明，本院所製作之判決，不得揭露足以識別A男、B男等及其等父母之身分資訊，先予敘明。
貳、實體方面：
一、A男主張：伊與B男為同班同學，詎B男於民國111年4月11日下午1時15分許，在伊爬樓梯時，故意趁伊不備從伊後方以身體及手臂猛力推衝撞，造成伊前撲撞擊水泥建物，導致伊右手肱骨骨折、右上及左上正中門牙牙冠切緣齒裂（下稱系爭牙齒傷害）及其他身體/牙齒部位擦挫傷（下合稱系爭傷害），伊因此受有牙齒長期跟蹤處理費新臺幣（下同）137萬3,600元、骨折就診費用3,916元損失。且伊因系爭傷害，生活不便，精神深感痛苦而情節重大，B男亦應賠償伊精神慰撫金12萬元。為此依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人應給付149萬7,516元，及自113年10月29日言詞辯論期日之翌日起至清償日止，按年息5％計算利息等語（原審駁回上訴人請求牙齒處理費1,133,600元部分，未經上訴人聲明不服，業已確定，又上訴人對B男法定代理人提起上訴部分，因已逾上訴期間，經本院另裁定駁回）。
上訴補陳：鬼抓人的遊戲中奔跑、推撞動作為非必需、學校鐘聲響起遊戲停止為遊戲規則，當日在上課鈴響後，A男在跑回教室途中被B男由後方猛力抓推衝撞，且人員疊壓的情況只有在直線狀態下極貼近力抓推撞等才發生，B男違反遊戲規則、遊戲過程用力過猛及行進過程中應注意而未注意等故意或過失的不當行為造成A男嚴重傷害。又B男事發後幾天又碰撞到A男打石膏的斷手，B男被導師要求不得靠近A男，可A男逐漸成為被同學排擠的對象，出現厭學情況，且長達近2年B男持續言語霸凌嘲諷A男至今未能釋懷，故請求每月5千元，共計12萬元之精神慰撫金。另骨折就診費用3,916元，2顆斷裂恆齒門牙僅請求B男承擔4次修復更換費用為24萬元（全瓷冠修復30,000×4次×2顆＝24萬元），以上合計363,916元。
二、被上訴人則以：㈠本件事故發生係因A男提議玩鬼抓人之追逐遊戲，A男、B男與
數名同學遂在學校三樓長廊彼此追逐嬉戲，詎A男奔跑時，突然無預警自摔跌倒，導致A男受有系爭傷害，其後之B男因不及閃避，遭A男絆倒而撲跌在地，B男也受有左側腳踝挫傷、肌腱發炎之傷害，可見B男並無故意猛力推擠A男之行為，B男就A男自摔跌倒一事自無故意或過失，亦與系爭傷害間無因果關係。況本件既為雙方共同參與之玩鬼抓人追逐遊戲，A男、B男及其他同學在遊戲過程中互相追逐，實為遊戲進行必然之過程，A男同意參與遊戲之際，即可預期其參與鬼抓人遊戲必附隨有一定程度不可避免之風險，A男即應容忍此一追逐奔跑而自摔跌倒之固有風險，又B男絕無故意推人行為，業如前述，縱使A男、B男或其他同學互有追逐，B男亦未違反任何注意義務，B男之行為顯然無違法性，A男應就其同意參與遊戲而自摔跌倒之行為自行負責。
㈡而依上訴人所提天主教輔仁大學附設醫院診斷證明書至多僅
能證明上訴人當日確受有系爭骨折傷害，然無法證明為B男之行為所致，又艾旎牙醫診所診斷證明書亦僅能證明上訴人於系爭事故後2日受有「牙冠切緣齒裂」之傷勢，無從判斷該傷害於系爭事故當日是否存在，更無從證明係B男所致，且關於牙齒長期處理費24萬元部分，無法證明A男確有陶瓷貼片、全瓷冠修復之必要，況A男牙齒傷害迄今逾2年餘，卻完全未施作陶瓷貼片、全瓷冠修復，其請求賠償牙齒長期處理費4次陶瓷貼片、全瓷冠修復更換費用合計24萬核無必要，自屬無理。另關於精神慰撫金部分，A男及B男在學校明明相處融洽，A男請求金額顯屬過高，應予酌減。且因A男主動提議、參與鬼追人追逐遊戲，A男就本件事故損害發生及擴大，亦與有過失等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起一部上訴，並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人B男應給付上訴人363,916元，及自113年10月29日言詞辯論期日之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：㈠查A男與B男為同班同學，又A男於111年4月11日下午2時27分
許至天主教輔仁大學附設醫院就診，經診斷患有右手肱骨骨折之傷害，於111年4月13日前往艾旎牙醫診所就診，經診斷有系爭牙齒傷害，有天主教輔仁大學附設醫院診斷證明書、艾旎牙醫診所診斷證明書、戶籍資料等附卷可稽（見原審卷第13至15頁、原審限閱卷），此部分事實應堪認定。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院72年度台上字第4225號判決要旨參照）。侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第1903號判決意旨參照）。上訴人A男主張在跑回教室途中被B男由後方猛力抓推衝撞，致其往前撲撞擊水泥建物，受有系爭傷害之侵權行為事實，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就其主張之侵權行為事實，負舉證責任。
㈢經查，新北市新莊區丹鳳國小111年4月11日下午1時15分許之
校安調查報告資料（下稱系爭校安調查報告）主要人物資料之備註欄雖記載：「三年7班3號學生陳○霖（指A男），與同班13號同學許○（指B男）玩抓人，被推倒撞牆，右上臂腫痛，右上正門牙缺角及牙齦滲血，予冰敷及夾板固定，通知家長接就醫」、「三年7班13號學生許○，與同班3號同學Ａ０１玩抓人，將其推倒撞牆，導致右上臂骨折，右上正門牙缺角及牙齦滲血」等內容（見原審卷第185頁），惟填載系爭校安調查報告之證人即護理師楊舒惠證稱：通報中心中的資料記載發生的經過，伊並沒有目睹，伊是根據小朋友他們描述來記載的，但是有關於右上臂腫痛、右上臂腫痛、右上正門牙缺角及牙齦滲血的傷勢記載，是伊當時治療上訴人A男傷勢時診斷的內容等語（見原審卷第244至245頁），又填載系爭校安調查報告之證人即護理師俞美莉證稱：A男當天來健康中心，他說玩鬼抓人被推到撞到牆，有沒有人陪他來伊現在沒有印象，伊有問他人哪裡不舒服，他說嘴巴牙齒有撞到，檢查全口牙齒，發現右上大門牙有缺角，牙齦有滲血，所以才會寫下護理紀錄，他也有說他有右手會痛，有檢查出右上臂有腫等語（見原審卷第292至294頁），足見系爭系爭校安調查報告之備註欄內容係證人楊舒惠、俞美莉單純聽聞他人之口頭描述所記載，自難為有利於上訴人之認定。且依證人楊舒惠、俞美莉上開證詞內容，益見該兩名證人並無親自目擊A男受傷經過，亦難執證人楊舒惠、俞美莉之證詞，遽認B男有在雙方玩鬼追人遊戲之際有故意從背後猛力追撞A男之行為。
㈣次查，雙方導師即證人杜志寅亦證稱：依據在場小朋友的說
法就是B男要抓上訴人A男，A男跌倒，B男也跟著跌倒，他們對於有沒有推他這件事情沒有看得很清楚，因為事情發生的很快，一瞬間就發生了等語（見原審卷第295頁），復參以被上訴人提出之307家長協調會會議紀錄記載：「…3、導師說明：4/11（一）雙方學生在第四節科任課上課前兩分鐘下課時間發生意外，導師即刻處理，導師陪同學生送至健康中心，後續聯絡家長送醫，導師後續調查確認受傷為意外事件，非蓄意攻擊傷害行為…6、導師說明：下課遊戲過程中，旁邊的孩子陳述是說明陳生（指A男）先跌倒，許生（指B男）壓在陳生身上。孩子回家陳述狀況並不一定完全正確，主要訪問當時在場小朋友得知此情況…」等情，足見A男係因其與B男、其他同學一同玩鬼追人追逐遊戲過程自行意外摔倒，與B男無關。準此，A男所執系爭校安調查報告及證人楊舒惠、俞美莉之證詞並無法認定B男在與A男之玩遊戲過程有何故意推撞A男，甚至有何過失導致A男跌倒可言。
㈤復按民法第184條第1項前段規定，因故意或過失，不法侵害
他人之權利者，負損害賠償責任。上開類型侵權行為之成立，係以行為人具備歸責性（故意或過失）、違法性（不法），並不法行為與權利受損害間有相當因果關係為要件（最高法院110年度台上字第843號判決參照）。又因過失不法侵害他人之權利者，原則上皆成立侵權行為，惟如已得被害人之自由承諾而為之，則侵權行為人之行為阻卻違法性，不成立侵權行為，自無損害賠償責任之可言。申言之，各項運動競賽活動，本具有一定之危險性，參與該項競賽活動者，當可預知於正常競賽活動下之一定危險有實現之風險，苟仍願參與該項競賽活動，縱未明示允諾，亦可視為默示他人於社會相當性之原則內而不違反該項運動規則下，願意忍受於該風險實現所生之損害，此即為「得被害人事前允諾」，而得阻卻違法。而查，本件事故係A男、B男與其他同學之間，於下課時因玩鬼追人追逐遊戲所發生之事故，A男當時既同意與B男玩此追逐遊戲，自應認為參與人在參與追逐遊戲時，即可預期其參與鬼抓人遊戲必附隨有一定程度不可避免之風險，有忍受危險之承諾，而阻卻侵害行為之違法性，亦即，此類侵害行為如籃球運中合於規則之衝撞行為、柔道運動合於規則之攻擊行為，並不具違法性，故受害者因之受有損害時，就遊戲於固有風險範圍內之行為，不能向加害者請求損害賠償，A男既參與該遊戲時即視有忍受危險之承諾，而B男既無故意推人之行為，業如前述，且A男所舉證據復未能證明B男有何違反遊戲規則之故意或過失行為，縱認A男係因B男之追逐行為而跌倒受傷，亦因A男同意參與遊戲時之忍受危險承諾而阻卻B男侵害行為之違法性。
㈥準此，A男所舉證據無從遽認B男有何故意、過失之情節，亦
無法證明B男有何故意違反遊戲規則之情，自難認B男應負不法侵權行為之賠償責任。則A男請求被上訴人應賠償其363,916元本息，即屬無據。
五、綜上所述，本件上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人主張依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人應給付363,916元，及自113年10月29日言詞辯論期日之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 9 日
民事第三庭 審判長法 官 賴彥魁
法 官 徐玉玲法 官 吳幸娥以上正本證明與原本無異本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 1 月 9 日
書記官 黃靜鑫