臺灣新北地方法院民事判決114年度簡上字第52號上 訴 人 許秋鄉訴訟代理人 龍毓梅律師被上訴 人法定代理人 林淑惠訴訟代理人 何乃隆律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國113年11月15日臺灣新北地方法院三重簡易庭112年重建簡字第25號第一審判決提起上訴，經本院於114年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣14萬2272元，及其中新臺幣9萬2272元自民國112年8月19日起，其餘新臺幣5萬元自民國113年9月7日起，均至清償日止，均按年息5%計算之利息部分，及該部份假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔1/10，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、被上訴人主張：兩造於民國111年7月15日簽訂「建築物室內裝修契約書」（下稱系爭契約），由上訴人委託被上訴人辦理坐落於「新北市○○區○○○路0段00號4樓之1」（下稱系爭房屋）之「遠雄U未來E2-4樓」建築物室內裝修工程（下稱系爭工程），並約定工程總價共計新臺幣（下同）180萬元（未稅），工程項目包含泥作、水電、木作、油漆等共12大項，每項工程均有制定預計施工進度表，上訴人應依系爭契約第6條付款辦法按時給付工程款予被上訴人。惟於111年9月3日木作工程結束預計退場，油漆工程將進場時，上訴人卻以通訊軟體LINE告知被上訴人，後續油漆工程部分擬自行尋第三人施作。系爭契約第20條雖有明文，未經他方書面同意，不得將本契約讓與第三人。然被上訴人基於尊重客戶房屋裝潢之意願，同意讓上訴人就油漆工程部分自行委由第三人執行，油漆工程費用自總價中扣除。嗣油漆工程部分由上訴人自行尋第三人施作，被上訴人原訂油漆工程111年9月15日前應施作完畢，然因上訴人自尋之油漆工程施作，直至111年10月初仍未完工，導致被上訴人後續之工程施作進度嚴重落後。而後於111年10月10日上訴人要求被上訴人修改已按原契約所訂立施作且經雙方驗收完成之木作工程部分，並請求被上訴人將其已給付之部分工程款共計58萬元先行退還，待給付第3期款時再一併給付（第3期款上訴人早於油漆進場時就應給付，此時上訴人已遲延付款）。上訴人之要求雖無理，然因被上訴人考量後續尚需與上訴人合作追加工程等項目，為保持與客戶間和睦，且基於對於客戶之信任（信任其會付清第3期款），遂於111年10月12日將部分工程款58萬元先行以匯款方式退還予上訴人。並對於工程追加之部分，雙方於111年10月20日初步確認後作成「木工退場後檢視確認回簽單」（下稱原證4）。惟經被上訴人於111年11月8日以LINE提供施工細節文件及報價，請上訴人確認施作細節及價格，然上訴人均未簽回，置之不理，亦未給付追加工程款，依據系爭契約第11條約定，「一、本工程範圍及內容得經雙方同意後增減之，...由甲方（即上訴人）簽認後施工，並用書面或LINE對話證明作為本契約之附件。二、增減工程款之支付或扣減，暨於本工程第2期／第3期當期付款。…」追加工程範圍雖於111年10月20日經雙方初步做出共識，然於最終施作細節及報價部分並未取得上訴人同意，故追加工程部分並未成立。因油漆工程為上訴人自尋第三人施作，故此部分於總工程款中扣除，又因施作工程中各大項中有追加、減細微項目，故於111年11月6日雙方做出原證5「1106合約對帳單」（下稱原證5），總工程款金額至111年11月6日止，總金額應為150萬5767元，加計被上訴人代墊款5萬8600元，總計上訴人應付被上訴人156萬4367元，然被告僅支付110萬8054元，故上訴人仍積欠被上訴人共計為45萬6313元，爰依系爭契約第6條、第11條、民法第490條第1項、第505條規定請求給付45萬6313元。另因施作系爭工程，上訴人向系爭房屋所在遠雄U未來社區管理委員會申請裝修許可，並由被上訴人先行墊付5萬元裝修保證金，裝修許可期間為111年7月15日至111年10月31日，然因上訴人自尋第三人施作油漆工程，致工程遲延，導致上訴人必須依管委會規範，先辦理驗退再重新申請裝修許可，故上訴人已於111年11月11日辦理完成裝修保證金驗退流程，經管委會將保證金退還予屋主即訴外人李維健，再經李維健交付予上訴人，爰依不當得利法律關係，請求上訴人返還5萬元。另被上訴人否認上訴人主張抵銷債權存在（內容詳後述反訴答辯），抵銷抗辯並無理由等情（被上訴人於原審聲明：上訴人應給付被上訴人50萬6313元，及其中45萬6313元〈39萬7713元+5萬8600元〉自民事準備一狀暨變更及追加狀繕本送達之翌日〈即112年8月19日〉起至清償日止，按年息5%計算之利息，其餘5萬元自113年9月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審判決：㈠上訴人應給付被上訴人44萬7713元，及其中39萬7713元，自112年8月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，其餘5萬元，自113年9月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被上訴人其餘之訴駁回。上訴人就其敗訴部分，聲明不服提起上訴。被上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服，而告確定。
）。併為答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人主張：兩造於111年7月15日簽訂系爭契約後，上訴人隨於111年7月18日給付第1期款54萬元，又於木作進場時，分別於111年8月10日、17日給付第2期款共54萬元。另於第3期油漆工程尚未進場前，雖被上訴人尚未完成第2期工程，然因其哀求，上訴人遂又給付被上訴人27萬元。後於111年8月底，上訴人至場查看木作施工進度，發見品質不符。上訴人於111年9月4日得悉木作退場時，要求暫停施工，待瑕疵修繕，經驗收後，始給付第3期款，並再進行油漆進場。因被上訴人多方推諉，導致於10月初仍未完成木作修繕，因上訴人於裝修期間需在外賃屋居住，頗有經濟壓力，故經兩造協商，於10月12日將包含油漆工程在內預收未施作58萬元退還上訴人，雙方並於10月15日共同會勘，確認工程瑕疵，於10月20日簽訂原證4確認應修正部分，並寬限被上訴人應於25個工作天（即111年11月24日前）內完成工作。11月6日兩造又於現場檢驗瑕疵、瑕疵改善範圍，最終確認工程金額為132萬60元，並簽署原證5（詳原審卷㈠第109頁）。因被上訴人保證會修繕完工，故在未驗收第2期工程前，扣除當下尚未修繕浴室工程款8萬元後，如數給付第3期款33萬8054元。
詎被上訴人竟自行製作原證5後半段（詳原審卷㈠第111至121頁），將之包裝為追加工程，且坐地起價，經上訴人拒絕，不得已於112年1月5日以存證信函（下稱被證3函）通知上訴人終止系爭契約。原證5第1頁僅兩造在工程中對追加減項目議定金額，上訴人否認原證5第2頁以下已經施作完畢。系爭工程第2期部分尚未完工及修繕完畢，且111年11月11日被上訴人先未經上訴人同意單方退場，上訴人為避免被上訴人在退場後仍得恣意進入系爭房屋，才會於111年11月15日取消被上訴人之門禁卡，故上訴人取消被上訴人門禁卡行為非為阻止驗收，此由上訴人後續仍通知被上訴人前來驗收可明。
本件上訴人已付款項超過被上訴人完工款項，故被上訴人無由本於系爭契約關係請求上訴人再給付其餘工程款。至被上訴人本於不當得利得法律關係請求上訴人返還5萬元保證金一事，上訴人不爭執。另就上訴人提起反訴請求116萬9131元部分（內容詳後述反訴主張）均主張與本訴請求有理由部分抵銷。又其中依民法第495條第1項規定請求被上訴人賠償71萬2277元部分，即令瑕疵損害賠償請求權已罹時效，依民法第337條規定仍得抵銷等語。併為答辯聲明：上訴駁回。
貳、反訴部分：
一、上訴人主張：依系爭契約約定木作工程（第2期）完工驗收後進入第3期油漆等工程時，上訴人始需支付第3期款。本件被上訴人根本未完成第2期工程之瑕疵修補，第3期工程並未施作，系爭契約即已經上訴人終止，則被上訴人向上訴人收取第3期款33萬8054元即無法律上原因，爰依民法第179條規定請求被上訴人返還預收第3期款33萬8054元。另承前述，被上訴人施作工程有瑕疵，經上訴人限期修補未果，不得已委請他人接手，致支出工程款71萬2277元，爰依民法第495條第1項規定請求被上訴人賠償。再者，系爭工期乃約定至111年10月31日止，被上訴人逾期並未完工。系爭契約第16條第1項既約定：被上訴人如未於期限內完成工程者，應按日以工程總價千分之一之遲延違約金給付上訴人。則自111年11月1日起算至112年1月5日系爭契約終止日止，共66日，以工程總額180萬元計，被上訴人應賠償上訴人11萬8800元等情（上訴人於原審聲明：被上訴人應給付上訴人116萬9131元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日〈即113年1月6日〉起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服提起上訴。）。併為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人116萬9131元，及自113年1月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人主張：由上訴人所不爭執之原證5第1頁「1106合約對帳單」即可證明兩造已經就系爭工程進行結算，即除十一、雜項工程其中項目2至5部分（金額共6萬9000元）並未施作外，其餘均已作完畢。故完工部分扣除已付金額後，上訴人尚應給付被上訴人28萬4376元，並無溢付工程款情事。關於原證4所載內容，已經被上訴人修補，被上訴人否認系爭工程有上訴人所指諸多瑕疵，也否認上訴人為修補瑕疵支出71萬2277元。另111年9月4日是上訴人要求被上訴人停工，111年10月20日簽立原證4後，上訴人又在111年11月15日取消被上訴人門禁上卡，故本件是不可歸責被上訴人所致遲延，上訴人無由請求被上訴人給付違約金。基上，上訴人所提反訴及抵銷抗辯，均無理由等語。併為答辯聲明：上訴駁回。
參、兩造不爭執事項：㈠兩造於111年7月15日簽訂系爭契約，約定由被上訴人承攬系爭工程，工程總價原為180萬元。
㈡兩造於111年10月20日簽訂原證4（木工退場後檢視確認回簽單），並約定25工作天進行瑕疵修補。
㈢上訴人於111年7月18日給付被上訴人第一期工程款54萬元，
於同年8月10日及17日分次給付第二期工程款45萬元及9萬元，並於同年9月13日給付第三期部分工程款27萬元；被上訴人於同年10月12日將部分工程款58萬元退回予上訴人。即至111年11月6日簽署原證5第1頁「1106合約對帳單」時，上訴人已付工程款計77萬元（54萬元+45萬元+9萬元+27萬元-58萬元）。前述合約對帳單簽署後，確認總工程款為132萬60元（未稅），保留10%驗收款後，應付第3期款41萬8054元，扣除浴室修正款8萬元後，由上訴人於同年11月6日給付第三期之其他工程款33萬8054元。即本件上訴人已給付被上訴人工程款共計110萬8054元。
㈣兩造於111年11月6日確認工程總價變更為132萬60元（未稅）
，如原證5第1頁「1106合約對帳單」所示，再加計監管及產物保險費6%及5%營業稅。
㈤被上訴人繳交予遠雄U未來社區管理委員會之裝潢保證金5萬元，已經管委會退還予李維健，再經李維健交付予上訴人。
被上訴人依不當得利法律關係得請求上訴人返還前述5萬元。
㈥上訴人於112年1月5日以被證3函通知被上訴人終止系爭契約
，被上訴人已於112年1月5日收受被證3函。
肆、本訴部分：
一、關於上訴人本於系爭契約關係及民法第490條、505條規定請求被上訴人給付39萬7713元部分：
㈠按承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件
。工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則。而民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害）（最高法院99年度台上字第818號裁判意旨參照）。本件觀諸被證3函雖記載：即日起解除契約等語，然兩造既不爭執上訴人並無使系爭契約歸於消滅之意，而是主張系爭契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力。則雖被證3函稱「解除」，但探諸上訴人真意應為「終止」之意，先此敘明。再按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511條前段定有明文；系爭契約第18條第1項第1款亦同此約定。則上訴人於112年1月5日以被證3函對上訴人所為終止意思表示，不問函內所載說明究否屬實，依民法第511條前段規定及系爭契約第18條第1項第1款約定，均因符合法定及意定終止要件而生終止效力。又系爭契約既已於112年1月5日經上訴人合法終止，則被上訴人主張，系爭契約終止後，無庸再待驗收程序上訴人即得依系爭契約關係（民法第490條、505條等規定）請求被上訴人給付已完成工作部分之報酬等語，自屬有據。上訴人抗辯：因被上訴人並未完工，且尚未辦理驗收，故不能向上訴人請求工程尾款云云，並無可採，併此敘明。㈡兩造於111年11月6日以原證5第1頁「1106合約對帳單」核對
檢驗系爭工程追加減項目後之工程款，總工程款為132萬60元，扣除上訴人自承未施作十一、雜項工程其中項目2至5部分（金額共6萬9000元）後，餘款為125萬1060元，加計6%監管等費用及5%營業稅後，計為139萬2430元。扣除被上訴人已付110萬8054元後，餘款為28萬4376元。
㈢被上訴人主張：前述28萬4376元均屬系爭契約終止前已經完
工部分等語。為上訴人所否認，抗辯：被上訴人仍有諸多工項未完工等語，經查：
⑴關於被上訴人承攬系爭工程之範圍，雖有兩造簽立之系爭
契約所附工程報價、設計平面圖說及3D圖為證，然如前述，於工程期間，兩造既已針對系爭工程項目為追加及追減（詳原證5第1頁），且該「合約對帳單」具體載明各項目追加、減數額（追加共22萬4200元，追減共68萬1900元），顯然兩造就系爭工程原約定施作範圍是有逐項確認後，始為追加、減之變更。雖上訴人否認被上訴人提出追加、減明細（即原證5第2至7頁）之真正，然其始終未就原證5第2至7頁標示增刪細項之謬誤處提出具體指摘，也無法就111年11月6日當日結算之明細另再提出其餘具體主張，佐以就原證5第2至7頁所載追加工項，上訴人亦部分承認已經施作（內容詳後述）等情，經本院審酌結果，認被上訴人主張：本件應以其提出追加、減明細（即原證5第2至7頁）取代原契約明細，應不得再以系爭契約原所附工程報價、設計平面圖說及3D圖憑為認定等語，應可採信。
⑵茲就原證5分述於下：
⒈前期工程：上訴人不爭執均已施作，則含追加後金額（未稅）計1萬3000元。
⒉泥作、磁磚工程：其中項目5（訂作線型排水口，由原先
6000元取消，改500元）部分，上訴人雖否認被上訴人有施作，然由被證9光碟內容及原審卷附照片（詳原審卷㈡第137頁上方），既可確認已有施作一方型排水口，應認此部分確有施作。其餘部分上訴人則未否認已有施作，故含追加、減後金額（未稅）計15萬5000元（175500+00000-00000＝155000）。
⒊水電工程：上訴人雖以因未驗收，故無法確認是否有施
作等語為辯。惟於原審經依被上訴人聲請傳訊證人蔡復南到庭證稱:（是否有進場施作系爭房屋室內裝修工程？證人負責範圍為何？何人請證人前往施作？）有。被上訴人請我進場施作。我就是負責水電，包含插座、開關換新，配管線，照明安裝等。（證人負責的水電進場之前，不需要前面進場的施作完畢？）前面的拆除工程要先做完，拆除工程做完就換我水電的進場。水電的做完才換泥作，泥作做完才換木作。（為何剛才說你進場在施作水電的時候，木作工程還有在做？）因為木作的時間比較長，工程項目很多，我水電其實大部分已經退場，輪到木作工程在進行的時候，有一些可能我需要再配合的水電工程，我又再進場施作。（有關證人水電工程部分是全部都施作完畢？）目前大部分都施作完畢，其他像是燈具、開關插座可能要再等油漆完之後我才能夠去安裝。後改稱有關本件我負責的水電工程部分我都完成了。（最後做完是否油漆已經都完成？）是。（業主跟我在進行一些工程項目的調整修改，證人有無在場？）我有記得有一次我在現場，但我不確定日期。（業主當時是否只有反應燈具數量，是否沒有反應其他問題。）我當時聽也只有業主在反應燈具數量，沒有反應其他問題。我聽到的那一次是我跟木作都還在現場施作的時候有聽到業主要反應燈具，只有那一次。（證人的天花板開孔位置、燈具數量是否都是照圖施工？）是（後燈具數量刪減是客戶的意思？）是。不是我們施作有問題，好像是客戶後來說不要裝那麼多。（〈提示原證4〉有無看過這份文件？）沒有看過。（這份文件水電部分1-8點，是否都是證人負責範圍？）第8點不是，其餘都是。（這些項目證人都有完成？何時完成？）有完成，完成時間忘了，油漆完成後我進場，就把這些做完了。但浴室不是我做的，第2點浴室是客戶自己要用的等語。另依上訴人聲請傳訊證人林永祥（即大仲室內設計工程有限公司〈下稱大仲公司〉負責人）則到庭證稱：（〈請求提示被證6〉這些照片跟你進場時所看到狀況相符嗎？）原則上我進場的時候這些都是有做的，去的時候天花板的燈有裝，油漆也有油漆，只有鏡子沒有貼，其他部分都是有做的。浴櫃、面盆都有上，系統櫃也有做。（提示庭呈照片一疊，請問證人進場時看到的狀況與現在給的照片相符嗎？〈如原證18第6-10頁的放大版〉看到的跟目前提示照片相符，都有施作。（是否油漆進場完工後才可以水電裝面板跟燈？）是。（業主如果沒有確認現況的話，承包商可以直接進行下一階段，請水電直接進場？）通常應該是不會。（證人當時進場的時候水電是否已經都裝好面板跟燈？）都裝好了，只差一些業主自行採購的燈具。（依證人意思是可以推斷在水電之前應該完成的木作、油漆都已經完工？）在大方向來說應該是完成，但是可能會有一些細部的部分要修繕及驗收，因為階段性完成之後，一定會有該階段的驗收，才會請下一階段的進場來施作，原則上是這樣等語。佐以上訴人提出大仲公司估價單（詳原審卷㈠第382頁）關於水電工程所載內容，均與原證5（原審卷㈠第113頁）內容並未重覆等情。經本院調查結果認被上訴人主張：原證5所列水電工程於被上訴人退場前，均已施作完畢等語，應可採信。即含追加、減後金額（未稅）本項應以17萬3500元（145500+00000-0000＝173500）列計。⒋木作工程：
①上訴人就其中項目3至8、11、12、17、18部分已施作未
有爭執，扣除已經追減項目7、21（其中1面）、24，及項目14（未計價，且依原證4記載已取消）、16（未計價）外、21（其中1面，上訴人未爭執已施作，僅主張施作非貓洞造型，而是房屋造型門片）。本件上訴人有爭執未完工部分為項目1、2、9、10、13、15、19、20、22、23及25。
②經原審依被上訴人聲請傳訊證人廖秋雄到庭證稱：（證
人是否有進場施作系爭房屋室內裝修工程？證人負責範圍為何？何人請證人前往施作？）是，我負責木工，被上訴人請我們進場施作。（證人從頭到尾均有進場施作木工？證人可否記得提示之項目是否均已完成？哪些部份未完成或有瑕疵及是否已為修繕？〈提示原審卷㈠第115頁以下〉）全程都有參與。115頁除了編號24以外，其他都有施作。117頁的上框的9、10、11都是我做的，這些都有施作，其他部分不是我處理的範圍。（證人有無印象木作完成後，業主有進場來驗收、檢查、確認？）原則上木作會在油漆進場前就會完成，會請設計師進來看有無需要修改的地方，如果沒有的話，我們就會讓油漆進場。我知道後來油漆有進場，我們退場之前都沒有接收到要修改的指示。我的工班應該是有碰到業主來確認，我不是24小時都在那邊，但是我的工班的工人都沒有跟我去提到業主進場來檢查來確認時，有提到要修改的部分。（如果業主來確認時，要求要再做修改，證人你們木工還會退場？）不會。（問:業主油漆完工後，證人木工是否有再進場？）有。（問:業主油漆完工後，為何證人木工又會再進場？進場有在做哪些東西？〈請求提示原證18〉）因為在油漆完工前，我們這有接到上訴人告知業主有一些木作的地方要求要修改。15項部分因為有說要再跟業主確認，但是後來上訴人好像都沒有得到業主確認，這部分我們沒有做，其餘的都有做，其餘部分是因為業主當初有要求要再修改。我們就是再進場施作修改，有修改部分就是油漆再重新進場施作等語。惟原審另依上訴人聲請傳訊證人林永祥，就木作部分，既到庭證稱：（當時進場時現場施作進度為何？〈提示原審卷㈠第115頁以下〉進場時是否已完成？那些部分由大仲公司另行施作？）有一些印象。第5項現有施作，但是有請我拆掉…第6項也是拆除掉沒有再施作…11、12項有請我拆掉沒有另外再做…15、18項是拆掉重做。24項現場我看到是全部沒有做。115頁除我剛剛講的部分，其他看起來都沒有施作等語。其等就原審卷㈠第115頁所載工項，除項目5、6、11、12、15、18有施作；項目24未施作一節相符，應可採信外。就項目1、2、9、10、13、19、20、22、23及25部分則有相歧，自不能單以證人廖秋雄證述內容做為前述項目已施作完成之佐。另比對被上訴人提出原證18、20、21、22結果，僅能認為其中項目1、2、13部分已有施作，及項目25，其中小臥已施作完成（金額1600元），並無法比對出項目9、10、19、20、22、23、25（其中主臥、廁所）已施作完成。此外，被上訴人未再提出其餘證據以佐除追減以外，項目9、10、19、20、22、23及25（其中主臥、廁所）已施作完成，前開項目之工程款計15萬9600元（10800+4500+6500+9600+18000+5000+1600×2＝57600）自應予剔除。
③即本項已施作部分（含追加、減後金額，未稅）應以3
3萬9300元（455900+00000-000000-00000＝339300）列計。
⒌系統櫃工程：除項目2、6、8外，其餘部分上訴人未爭執
已施作。經原審依聲請傳訊證人林永祥，既到證稱：（〈提示原審卷㈠第117頁〉證人有無印象？）第5項部分拆掉沒有重做。第6項沒有完全做完還缺門把、五金，其他項目應該都有施作等語，足認除追減部分外，應已全數完工。即此部分應以19萬6760元（000000-00000＝196760列計。
⒍廚具系統：全部追減。金額為0元。⒎油漆工程：珪土材料費用3萬1800元，有被上訴人提出匯
款截圖、照片、施工完成圖（詳被上證1至3）可佐，且核與被證9光碟內容相符，應屬有據；其餘全部追減。
故此項工程金額應以3萬1800元列計。
⒏燈具：乃以一式2萬5000元列計，由前述證人蔡復南於原
審到庭證稱：（證人的天花板開孔位置、燈具數量是否都是照圖施工？）是（後燈具數量刪減是客戶的意思？）是。不是我們施作有問題，好像是客戶後來說不要裝那麼多等語。及證人林永祥於原審到庭證稱：（〈請求提示被證6〉這些照片跟你進場時所看到狀況相符嗎？）原則上我進場的時候這些都是有做的，去的時候天花板的燈有裝，油漆也有油漆，只有鏡子沒有貼，其他部分都是有做的。浴櫃、面盆都有上，系統櫃也有做。（證人當時進場的時候水電是否已經都裝好面板跟燈？）都裝好了，只差一些業主自行採購的燈具等語。足認此部分工程應已完工，故應以2萬5000元列計。
⒐設備/其他項目：上訴人不執項目1、5已施作，扣除追減
之項目2至4後，上訴人有爭執未施作部分餘項目6（金額200元）。依被上訴人提出原證18、20、21、22既不能證明項目6已施作完成，此項金額自應除。即此部分工程款應以4萬500元（155000+00000-000000-0000＝40500）。
⒑鋁框/鐵工工程：
①鋁玻工程部分：其中項目5、6、10、11部分，上訴人
否有施作，其餘部分則均追減。依被上訴人提出原證
18、20、21、22既不能證明項目5、6、10、11部分已施作完成，自應以0元列計。
②鋁窗工程：其中項目5（金額6500元），有被上訴人提出照片（被上證4）可佐，可認有施作。其餘追減。
此部分應以6500元列計。
③鐵工工程：項目1（29000元；冷氣戶外鐵架）、2（20
000元；屏風造型架）、3（1000元；TV牆配扁平線管）部分，由被上訴人提出原證18既可證明項目2、3均已施作，參酌上訴人提出被證9光碟內容顯示冷氣已裝設完成，足認項目1亦施作完畢。認此部分以5萬元列計，應屬允當。
④基上，本項總額應以5萬6500元（6500+50000＝56500）列計。
⒒雜項工程：其中項目2、3、4、5共6萬9000元未施作，應
予扣除。項目1（1萬2000元）由被證9光碟內容，不能認為已完成清運。至項目6（10000+15600+800+1500＝27900）由被證9光碟內容可見已完成空調移機安裝。故此工程應以2萬7900元列計。
⑶綜上，系爭工程被上訴人已施作項目工程款共計為107萬84
60元（未稅；13000+155000+173500+339300+215960+31800+25000+40500+56500+27900＝0000000）。加計監管及產物保險6%後為114萬3168元（0000000×1.06＝0000000），再加計5%營業稅後上訴人應給付被上訴人工程款計120萬326元（0000000×1.05＝0000000）。㈣承前，上訴人應給付被上訴人工程款計120萬326元，扣除上
訴人已給付110萬8054元後，尚餘9萬2272元（0000000-0000000＝92272）。從而，被上訴人本於系爭契約關係、民法第490條、505條規定提起本訴請求被上訴人給付9萬2272元，及自112年8月19日起至清償日止，按年息5%計算法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
二、關於被上訴人本於不當得利法律關係請求上訴人返還裝潢保證金5萬元部分，為上訴人所未爭執。故被上訴人依不當得利法律關係提起本訴，請求上訴人應給付被上訴人5萬元及自113年9月7日起至清償日止，按年息5%計算法定遲延利息亦為有理由，應予准許。
三、上訴人主張以其得向被上訴人請求給付之預付工程款33萬8054元、瑕疵損害賠償71萬2277元、遲延損害11萬8800元與被上訴人本訴得請求給付之款項互為抵銷部分：
㈠關於上訴人依不當得利法律關係請求被上訴人退還工程款33
萬8054元部分：承前述，本件上訴人已付工程款尚不足清償應付工程款，故上訴人前開請求，並無理由，應予駁回。
㈡關於上訴人依民法第495條第1項請求被上訴人賠償瑕疵損害71萬2277元部分：
⑴上訴人主張：系爭工程有諸多瑕疵，且經兩造會同簽認原
證4，屢次請求修繕，被上訴人遲未修補，上訴人只能委託大仲公司修補，支出工程款71萬2277元，實可歸責於被上訴人之施工瑕疵，上訴人自得依民法第495條第1項請求損害賠償71萬2277元等情，固據提出大仲公司之室內裝修工程合約書及統一發票為證。
⑵惟按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，承攬人
依民法第493條第1項之規定，本有修補瑕疵以獲取報酬之權利，不因其瑕疵係可歸責於承攬人而加以剝奪，以故，定作人依民法第495條之規定，就工作瑕疵所受損害，請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之（最高法院94年度台上字第2070號判決要旨參照）。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在（最高法院101年度台上字第661號裁判意旨參照）。
本件兩造於原證4所約定之修補瑕疵期限（25個工作日）乃至同年11月25日止。然上訴人既自承已於同年11月15日取消被上訴人進入系爭社區之門禁卡，造成被上訴人自111年11月15日起即無法再進場施作，按諸上開規定及裁判意旨，難謂本件有符合已定相當期限請求被上訴人修補，而被上訴人不於期限內修補或拒絕修補之情形。至被上訴人曾以LINE告知上訴人「在11/11號以前有通知您，會暫停管委會施工申請」（詳被證7），僅被上訴人基於簡省相關費用支出之單方作為（需由被上訴人自負無正當理由未於期限內完成修繕之風險）。被上訴人暫時退場時，約定修補期限既尚未屆至，所謂「暫停施工申請」又不能認即該當「拒絕修補」構成要件，自難執此推謂上訴人於111年11月15日有取消門禁卡行為介入，並未因此動搖「上訴人已定相當期限請求被上訴人修補，而被上訴人不於期限內修補或拒絕修補」要件之該當，附此敘明。基上，本件既不能認為被上訴人不於所定期限內修補或拒絕修補，則上訴人依民法第495條規定以其事後已自行找大仲公司修補瑕疵支出工程款71萬2277元為由，請求被上訴人賠償71萬2277元，於法自有未合，不應准許。再者，定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文。上訴人既至遲於111年4月20日即知悉原證4所載瑕疵，其延至112年12月22日始提出答辯㈡狀依民法第495條規定請求賠償，亦罹瑕疵發見後1年期間，其損害賠償請求權已消滅，亦併敘明。
㈢關於上訴人依系爭契約第16條第1項約定請求上訴人賠償遲延損害11萬8800元部分：
⑴上訴人主張：系爭契約第16條第1項載明被上訴人如未於期
限內完成工程者，應按日以工程總價千分之一（180萬元之千分之一即1800元）之違約金給付上訴人。本件被上訴人並未遵期於111年10月31日完工，其逾期之天數自111年11月1日起算至系爭契約終止日（即112年1月5日）止共計66天，上訴人得據前開約定向被上訴人請求賠償11萬8800元損害等語。
⑵經查，對於系爭契約約定之完工期限為111年10月31日及被
上訴人未於該期限完工等情，為被上訴人所不爭執，可信屬實。又系爭契約第16條第1項前段固約定「乙方如未於期限內完成工程者，乙方應按日以工程總價千分之一之遲延違約金給付甲方。本罰款得由甲方於應付乙方之工程款中扣除，乙方不得異議。」，然於但書亦約定「但因甲方之因素或不可歸責於乙方之事由而遲延者，不在此限。」。而依被證1及原證15、17-2之LINE對話截圖可知，本件上訴人於被上訴人安排木作退場、油漆進場時，曾於111年9月4日要求被上訴人暫停後續之施工，待木作工程瑕疵修補後再進行油漆工程；嗣又依上訴人要求由其自行委託其他油漆廠商前來施作。另兩造於111年10月20日簽立原證4約定被上訴人應於同年11月25日完成工程之瑕疵修補後，上訴人就被上訴人於同年11月7日以LINE所傳送應修補瑕疵細項遲未肯簽認，復於同年11月15日取消被上訴人進入系爭社區之門禁卡，不讓被上訴人進場施作，亦如前述，則被上訴人未於原定完工期限即111年10月31日完成工程，乃係因上訴人之前揭因素所致，符合系爭契約第16條第1項但書約定，故上訴人依系爭契約第16條第1項前段約定請求被上訴人給付遲延違約金，自無理由。
㈣綜上，上訴人所為抵銷抗辯均無理由，應予駁回。
四、從而，被上訴人依系爭契約及不當得利之法律關係，請求上訴人給付14萬2272元，及其中9萬2272元自112年8月19日起，其餘5萬元自113年9月7日起，均至清償日止，均按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。上訴人抵銷之抗辯為無理由，應予駁回。
前開被上訴人勝訴部分，係依簡易程序所為被告敗訴之判決，應依職權宣告假執行。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
伍、反訴部分：
一、上訴人以同前所主張抵銷之事由，本於民法第179條規定請求被上訴人給付預付工程款33萬8054元；本於民法第495條請求瑕疵損害賠償71萬2277元；本於系爭契約第16條第1項前段規定請求遲延損害11萬8800元等情，已如前述，均為無理由，應予駁回。
二、從而，上訴人主張本於法第179條、第495條及系爭契約第16條第1項約定，請求被上訴人給付116萬9131元（338054+712277+118800＝0000000）及法定遲延利息均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造於本訴、反訴之其餘主張、攻擊防禦方法，經核均與本件判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 15 日
民事第六庭 審判長法 官 許瑞東
法 官 陳宏璋法 官 黃信滿以上正本證明與原本無異不得上訴中 華 民 國 114 年 10 月 15 日
書記官 吳佳玲