臺灣新北地方法院民事裁定114年度全字第219號聲 請 人 陳素代 理 人 黃豐緒律師相 對 人 何萬得
廖江雄廖麟雄童慶倫李榮鏗易軒睿
新北市永興福德正神協會法定代理人 陳慧書上列聲請人與相對人間聲請假處分事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第532條第1項、第2項定有明文。是債權人依民事訴訟法第532條規定聲請假處分，其所欲保全者乃待強制執行之本案訴訟請求權，且其標的以金錢請求以外之請求或得易為金錢請求者為限，目的在防止請求標的之現狀變更，以備將來本案訴訟之執行。又依同法第533條準用同法第525條第1項、第526條第1、2項規定，為假處分之聲請，應表明「請求及其原因事實」，且對於「請求」及「假處分之原因」均應釋明之。如釋明不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。故依上開法文規定，法院僅得於債權人釋明不足時，准其供擔保以補足之。債權人不得未為任何釋明，而全以擔保代其釋明之責。且若債權人就其「請求」及「假處分之原因」，有任何一項未予釋明，法院即不得為命供擔保後假處分之裁定。又如釋明之不足無法由債權人供擔保以補足之，法院仍應駁回債權人之聲請，非一經債權人陳明願供擔保，即當然准為該項假處分。再依同法第284條規定：「釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據。但不能即時調查者，不在此限。」所謂因釋明而應提出法院能即時調查之證據，係指當事人於釋明其事實上之主張時，應同時提出可供法院得隨時進行調查之證據而言，故當事人如未同時提出供釋明用之證據，法院自無裁定限期命其補正之必要。
二、本件聲請意旨略以：聲請人與相對人何萬得、第三人李成進、陳游發、林東銘分別共有坐落新北市○○區○○段00地號土地（下稱系爭土地），系爭土地中央部分遭不知名人士無權占有建設永興宮宮廟，致聲請人無從使用系爭土地，聲請人遂於民國113年2月7日向本院請求分割共有物。又永興宮宮廟為何萬得與陳游發實質掌控，其2人自知就系爭土地所有權共為41/72，不符土地法第34條之1第1項後段規定，遂與第三人陳慧書、相對人廖江雄、廖麟雄、童慶倫、李榮鏗、易軒睿於113年12月間成立新北市永興福德正神協會，並於113年12月9日辦畢社團法人登記。嗣陳游發於114年5月26日以買賣為原因，將其對系爭土地所有權移轉與廖江雄、廖麟雄、童慶倫、李榮鏗、易軒睿、新北市永興福德正神協會，使其等符合土地法第34條之1第1項規定，以共有人名義設定系爭土地地上權與陳慧書，並取得建物永興宮，系爭土地其他共有人無從依民法第767條請求拆屋還地。如此即便系爭土地經判決變價分割，以系爭土地有建物存在及有設定地上權之情形，鑑價必低，拍出機率甚低，損害聲請人權益甚鉅，有日後不得強制執行或甚難執行之虞，爰依民事訴訟法第532條規定，請求禁止相對人將系爭土地設定地上權等語。
三、經查：㈠聲請人主張其與何萬得、李成進、陳游發、林東銘分別共有
系爭土地，系爭土地中央部分遭占有建設永興宮宮廟，聲請人已訴請就系爭土地變價分割，何萬得、陳游發與陳慧書、廖江雄、廖麟雄、童慶倫、李榮鏗、易軒睿於113年12月間成立新北市永興福德正神協會，並於113年12月9日辦畢社團法人登記等情，業據聲請人提出土地登記第一類謄本、系爭土地及永興宮外觀照片、民事起訴狀影本、本院113年12月9日113新北院楓登字第43605號函、存證信函影本等件為證，堪認聲請人就本件假處分之本案請求已為相當之釋明。至聲請人稱系爭土地有建物存在及有設定地上權之情形，鑑價必低，拍出機率甚低，致聲請人日後有不能執行之虞，損害聲請人權益云云，惟相對人縱使以多數決方式欲設定地上權，此亦屬法律賦予多數共有人之權利，並無礙於聲請人為消滅系爭土地之共有關係所提起之分割共有物訴訟。且分割共有物訴訟之結果，係法院審酌共有物之週邊環境、利用狀況、分割後之經濟效用等一切情狀，依職權所為最適當分割方法之判斷，聲請人未舉出任何事證證明相對人就系爭土地設定地上權，將如何導致聲請人將來有不能執行或甚難執行之虞，亦即聲請人就假處分之原因並未提出任何能即時調查之證據，以釋明其所主張之假處分原因為真實，自難認聲請人雖就其請求已為釋明。綜上所述，聲請人雖就假處分之請求已為釋明，然就假處分之原因則未能釋明，揆諸上開說明，自難以供擔保金補足之。是聲請人所為假處分之聲請，於法不合，應予駁回。
四、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 22 日
民事第五庭 法 官 張惠閔以上正本與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀向本院提出抗告，並繳納抗告費新臺幣1,500元。中 華 民 國 114 年 8 月 22 日
書記官 魏浚庭