臺灣新北地方法院民事判決114年度勞簡字第108號原 告 李俊岳訴訟代理人 游泗淵律師
蕭仁杰律師被 告 大熊旅遊
即王清城上列當事人間請求請求給付資遣費等事件，經本院於民國115年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序上理由訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限， 民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告原起訴請求被告應給付30萬元，嗣於114年10月20日減縮聲明如後述，揆之前開規定，核無不合，應予准許。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：被告王清城所有遊覽車計有5輛，均靠行登記於皇冠遊覽車客運有限公司(以下簡稱皇冠公司)，被告另向宏家國際旅行社有限公司(以下簡稱宏家公司)借用甲種旅行業執照，以大熊旅遊名義，對外招攬國內每日旅遊行程。
原告自民國（下同）113年2月5日起受雇於被告，擔任駕駛員，每日薪資約定如民事準備一狀新臺幣（下同）2300至3100元不等。原告於114年6月28日清晨於被告遊覽車停車場，準備出車事宜裝熱水時，因被告所有之保溫桶把手斷掉，導致保溫桶內100度熱水燙到原告雙腳，原告隨即至輔大醫院急診治療，因臨時無人接替原告勤務，原告仍然出勤，行程結束後，原告至輔大醫院持續治療，依醫囑需要每日醫院換藥，並建議修養四周以上，原告每日至醫院治療至114年7月14日。原告治療期間無法接受被告指派出車，被告也拒絕依職災補償相關規定補償原告，且原告受雇期間亦未替原告投保勞工保險等、亦未提繳勞工退休金，爰依兩造間之僱傭關係、勞動法令之規定，提起本訴，請求被告給付如附表所示，並聲明：被告應給付原告16萬126元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應提繳9萬1800元至原告於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告從事旅遊業多年，以承攬(即承包)國內旅行社(例如:宏家旅行社)之旅遊項目為主，再將旅遊之項目，承包予他承攬人，諸如住宿旅店、司機及導遊等。原告於一年多前向被告承攬遊覽車司機工作，雙方依據民法第490條之規定，口頭成立勞務承攬契約，採承包責任制，無底薪，按每出車一日2500元報酬，視個別旅遊天數計，待該旅遊項目結束即給付報酬，雙方以默示此合作模式，直至接獲皇冠客運公司通知原告已無大客車職業登記證，方與其終止勞務承攬契約。
。新北市政府勞工局亦認定兩造並非雇傭關係。有該局114年11月28日函文可按。
(二)聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見114年11月19日筆錄，本院卷第201至202頁）：
(一)原告自113年2月5日起駕駛被告所有靠行登記於皇冠公司之遊覽車，出車跑被告之國內旅遊，約定如本院卷第36頁之薪資或報酬。
(二)原告於114年6月28日出車前遭被告所有之保溫瓶內熱水燙傷。
(三)原告聲請勞資爭議調解，經調解不成立，有原告提出新北市政府勞資爭議調解紀錄可按(見調卷第31頁)
(四)原告以起訴狀繕本為終止勞動契約之意思表示。
(五)被告並未為原告投保勞健保及提繳勞工退休金。
四、本件爭點如下:
(一)兩造是否成立雇傭契約?
1.稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。
參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573號判決意旨參照）。按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，故勞動契約以具有從屬性為其特質。
從屬性可分為人格上的從屬性與經濟上的從屬性，所謂人格從屬性係指勞工對於自己工作時間不能自行支配，且對於雇主工作上之指揮監督有服從之義務。所謂經濟上從屬性係指勞工完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，亦即勞工不是為自己之營業而勞動，而是從屬於雇主，為雇主之目的而勞動（台灣高等法院90年度勞上易字第23號判決意旨參照）。因此，勞動契約之從屬性，具有下列內涵：⑴人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。⑶組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81
年台上字第347號、88年台上1864號判決意旨參照）。又公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷（最高法院90年度台上字第1795號判決要旨參照）。換言之，是否屬於勞動契約，應以渠等間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。
2.就人格上從屬性而言：
(1)就勞務給付內容而言:原告於本院審理時陳述如下:「(法官問:原告如何至被告工作，是否經由應徵或網路徵才?）大熊旅遊有找外調車，剛好是我去開，被被告徵才面試，面試的時候沒有告訴我要簽什麼契約，也沒有簽訂勞動契約或承攬契約。」、「(法官問:什麼是外調車？被告他們的車輛不夠的時候會請別家的車主或別家遊覽車公司來支援，我當時是在梁豐曠的個人遊覽車跑車，梁豐曠請我去支援大熊旅遊，我跟梁豐曠是朋友，沒有簽定任何契約，我認為跟梁豐曠應該是雇傭契約，梁豐曠沒有幫我投勞健保及提繳勞退，他建議我自己去保公會，大熊旅遊是被告開的，被告也是買車來靠行的，被告跟梁豐曠都一樣是自己買車來靠行到遊覽車公司的，我們跟靠行遊覽車公司不會簽訂勞動契約、承攬契約，靠行遊覽車公司不會幫我們投勞健保，也是建議我們去公會投保。」、「(法官問:被告是否有受職前訓練?原告是否需具備何項條件，始能開遊覽車?1.沒有。2.要有相關證照，要有職業大客車的駕照跟小藍卡（大客車職業駕駛人定期訓練證明，是交通部公路局辦理的），要定期去上課，費用要我自己出，被告不會幫我出。」、「(法官問:原告上下班是否須打卡?約定每月工作日數?是否因遲到而扣薪?原告1.我們沒有打卡的，是依據派車單。2.沒有。3.我沒有遲到過，我們有口頭約定遲到會扣薪水，扣多少錢我不知道。」、「(法官問:問原告是否每天需上班? 上班日數及時間得否自行決定?1.要2.不是，是被告決定的。」、「(法官問:有無制服?有無考績?有無三節獎金?原告1.沒有。2.沒有。3.沒有。」、「(法官問有無獎懲?如開車次數未達標準，得以扣薪或降級作為處罰?1.沒有。2.沒有。「(法官問:有無特別休假?原告沒有。」、「(法官問:原告上班時受何人指揮監督?請假需向何人請假?如果生病請假，原告是否遭扣薪?1.我們是用LINE聯絡，大熊旅遊公司的執行長張志鴻有指揮監督我明天要跑什麼行程，我們跟客人起衝突的話他不會告誡我，也沒有處罰過我。2.跟張志鴻請假。3.沒有。」、「(法官問:原告對於計算報酬方式是否有決定權?原告沒有，都是被告決定的。」、「(法官問:原告是否得以兼職?或有競業禁止之約定?1.沒有約定不得兼職，但是沒有時間兼職。2.有講過但是沒有仔細聽，沒有書面約定，被告講什麼內容我不記得。」、「(法官問:原告報酬如何計算?是否得請求加班費?被告如何為原告申報所得?1.如準備一狀的內容所載。2.有跑才有錢，是算趟數，不是算時間，也是有加班費的，但如果超過11個小時會給超過1小時100的加班費。3.沒有申報所得稅。」、「(法官問:兩造有無另外簽訂勞動契約?沒有。」、「(法官問:原告與被告之其他員工是否需相互配合?被告之員工有幾人?編製內及編制外之員工各有幾人?原告在被告公司有固定之辦公桌?1.要，如果別人睡過頭我要去支援他。2.大約4-5人的司機，領隊小姐大概有5-6人。3.有沒有編制我不清楚。4.沒有。等語」（見本院卷第201-205頁、114年11月19日筆錄），準此，原告按工作天數計酬，不須每日上班，依據被告排定時間，依據派車單接送旅客，無須打卡，遲到並無扣薪，每天張志鴻會告知跑行程的內容，沒有特別休假，請假僅需告知張志鴻，不會扣薪，沒有出車，沒有報酬，被告並未為原告投保勞健保及提繳勞工退休金等情，且為被告所不爭，由此可知，原告以勞務所完成之結果為目的，須由原告完成一定工作，原告獲取之報酬，繫於出車距離及出車日數等情，核與一般員工以提供「一定」勞務為而請求給付「一定」薪資之情形有別，並非一般僱傭契約。
(2)就每日上下班是否打卡而言:原告無須每天到被告公司上班，無須打卡，依據被告之派出單，前往各旅遊地點或接送地點，定點接送旅客，業據原告陳述如前，且為被告所不爭，原告無固定上下班時間，無須到被告公司報到上班，核與一般員工需受僱主指揮上下班時間，並須在被告公司打卡上下班，遲到需扣薪等情不同。
(3)就被告是否行使懲戒權而言:原告從未因此遲到或請假、客訴因而受到被告之懲戒，亦與一般僱傭契約要求上下班時間準時之情形、原告自行決定是否兼職，非由被告決定勞務給付之具體內容，亦無需服從被告權威，無須接受被告懲戒或制裁，難以認定原告與被告間有何人格上之從屬性。被告亦未制定如何工作規則、管理規範藉此拘束、管理、考核，原告之執行職務之內容，難以認定被告有考核監督原告之事實。
(3)就指揮監督之權限而言:原告不會因客訴受到被告之懲戒、告誡，亦與一般僱傭契約因客訴會受到一定懲戒如減薪，降職、記過等情形不同，原告自行決定行車方法等情，均不受被告之指揮監督，自無從認定兩造成立雇傭契約。。
3.經濟上從屬性言之；原告依據提出附表1、2所示(見本院卷第43-49頁、第455-459)，原告行車前往高屏、塔塔加、合掌村、溪頭、杉林溪、日薪5000元，如為高屏三日遊、環島火車三日遊，日薪7500元、蘭嶼綠島4日遊，日薪為1萬元，如前往桃園八德、角板山、宜蘭、台北市士林官邸，日薪2300至2500元不等，因此，原告並無底薪，原告之出車時間、出車地點，出車距離均已先行估算計酬，顯為自己營業活動而工作，並非為被告之目的而勞動，且得自行以指揮性、計劃性或創作性方法工作而獲取工作報酬，足徵原告獲取報酬，並非其為被告提供勞務之對價，其勞工性甚低，尚難認有何經濟上之從屬性可言，
4.就組織從屬性而言；原告僅在其他司機請假時代班出車，原告自行完成其開車工作，並無需與其他被告所屬員工須納入被告之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態，顯然此部分亦與一般僱傭契約要求員工須配合其他員工共同完成雇主交付之工作之情形不同，故原告與被告間實無組織上之從屬性可言。
5.原告雖主張依據原證5之聊天紀錄，均由被告行使指揮監督之事實，證明兩造有雇傭契約云云（見本院卷第206頁、114年11月19日筆錄），並提出原證5對話紀錄為證（見本院卷第67-184頁），經查:原證5之line對話為被告告誡司機不得穿拖鞋、吃檳榔、不得在工作時間賭博，維護司機形象，需按客人上車地點，回程需原路線、原地點下車，如因此產生客訴，需增加交通費用，須由司機自行負擔，不得於景點失蹤超過1小時，如因此發生乘客意外，由司機自行負責，修車須取得收據，要求司機加入群組，須隨時攜帶手機以保持聯絡，如乘客素質不佳，請司機進養生村之前讓乘客上化妝室，不得誤闖大客車禁止進入區域、領隊帳目均需由司機過目等情，均為維持被告提供遊覽車及司機品質，避免遭受客訴，並無對原告有任何懲罰、懲戒等情，並非關於兩造實質契約之爭議，難作為判斷兩造之實質契約關係，自難為有利於原告之認定。
6.由上可知，原告之報酬係依據完成之行車距離、行車天數計算，其工作內容、性質得以自行決定工作進度、工作時間，無須受被告考核、懲戒、制裁、調度，亦毋庸向被告隨時報告行車進度，以上諸情即足以認定原告與被告間自不具人格上、經濟上、組織上之從屬性，兩造間應屬承攬契約，而非僱傭之勞動契約，即無適用勞基法之相關規定。
7.被告並未與原告約定固定工作內容、時間、地點，及報酬，依據原告之個人意願承接業務，再依據個別承攬之車趟拒絕、行程複雜程度約定各趟行程之報酬，原告可另行承接其他單位之工作任務，並未與原告約定每日工作時間、每月出勤日數，及報酬，亦無出勤、工作管理規範、相關監督及考核等措施，經新北市政府勞工局亦認定兩造並非雇傭關係。有該局114年11月28日函文可按（見本院卷第231-243頁），附此敘明。
(二)如兩造為雇傭契約，本件終止勞動契約之法律上依據為何?兩造並非雇傭契約，原告主張因被告違反勞動法令，拒絕交付工作給原告,以起訴狀繕本送達為終止契約之意思表示，並無理由。
(三)如兩造為雇傭契約，原告依據勞動法令，請求被告給付如附表所示之金額及開立非自願離職證明書，是否有理由?兩造並非雇傭契約，已如前述，原告請求被告給付如附表所示之金額及開立非自願離職證明書，並無理由。
五、綜上述，原告依勞動法令之規定，請求被告應給付原告16萬1260元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應提繳勞工退休金9萬1800元至勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶，並無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
八、結論：原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 6 月 2 日
勞動法庭 法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 6 月 2 日
書記官 丁柔方附表編號 請求項目 請求金額 證據 1 醫療費用 30000 2 工資補償 68740 3 資遣費 61386 以上合計 160126 4 提繳勞工退休金 91800