臺灣新北地方法院民事判決114年度勞簡字第109號原 告 夏蓉榕訴訟代理人 楊軒廷律師複代理人 金冠穎律師被 告 新北市地產開發有限公司法定代理人 張世芳訴訟代理人 張凱鈞上列當事人間請求請求給付資遣費等事件，經本院於民國114年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾參萬參仟貳佰參拾柒元及自民國一百一十四年九月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應為原告提繳新臺幣伍萬貳仟捌佰捌拾貳元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之八十五，餘由原告負擔 。
本判決第一項得假執行，但被告如新臺幣壹拾參萬參仟貳佰參拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行，但被告如以新臺幣伍萬貳仟捌佰捌拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：其自民國（下同）110年12月2日起受雇於被告，擔任業務專員。然自原告受僱時起，被告均未給付原告法定基本薪資以上之工資，亦從未替原告投保勞健保，更未依法替原告提繳勞工退休金，又被告於113年10月24日，寄發存證信函予原告，主張兩造間之契約關係係承攬契約，且於該日無故終止雙方契約關係，亦未給付原告資遣費，顯有違法解雇之虞，原告主張依據勞基法第14條第1項第5款之規定，於同日終止兩造間勞動契約，爰依兩造間之僱傭關係、勞動法令之規定，提起本訴請求被告給付如附表所示，並聲明：被告應給付原告16萬3019元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應提繳5萬5879元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)原告雖以其於111年10月11日簽署之員工工作規則手冊-包租代管章程(下稱系爭手冊)，狀稱其日常聽命於被告指揮監督，具高度從屬性，故為雇傭云云，惟查系爭手冊僅係被告為新闢包租代管領域之內部管理守則之研擬，由被告公司負責人張世芳與斯時高階行政主管曾志偉多次商議草擬後，交付負責系爭淡水店經營之王偉傑過目援引，俾利其於系爭淡水店以更有系統、章法之方式管理人員，實非兩造簽署之工作協議，此顯係原告混淆視聽之詞。
(二)又原告之報酬全取決於其媒合，及媒合後，租約效期內之代管、包管件數亦即原告完成之成果，故未領有媒合費，均為舊案之代管、包管費，自始至尾均與年資、考評無涉，亦不因出勤狀況影響報酬。另被告公司雖有內部管理守則，惟並未實際以遲到與否對業務員有所處罰，且遲到與否與原告之報酬無涉，亦無所謂打卡下班時間，業務人員上班後，有無待在公司，被告公司為限制或規定。業務人員無需服任何特定之勞務，完全自由，依其自由意志，或與客戶聯絡、外出帶看等，一切均為媒合而努力。就服裝儀容，被告公司係依新北市住宅及都市更新中心之要求，業務人員要有可識別社會住宅業者之服裝，實際係穿著可識別為被告公司之polo衫，其餘部分並未有何要求業務人員。且原告亦明知與被告公司間為承攬關係，方會投保於台北市不動產經紀人員職業工會，此亦為原告承攬於被告公司包租代管業務多年對於無固定之最低工資，被告公司未為原告投保勞健保等情均無意見之原因。
(三)綜上所述，原告係擔任被告公司之業務人員，與被告公司間為承攬契約之法律關係，自無適用勞基法之餘地，故原告依據勞動法令之請求，均屬無據，應予駁回。
(四)聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見114年11月19日筆錄，本院卷第139至140頁）：
(一)原告於110年12月2日起於被告公司擔任業務專員。
(二)原證2之薪資單為真正，均低於基本工資。
(三)被告並未為原告投保勞工保險及提繳勞工退休金，有原告提出原證3之勞工保險投保資料可按（見本院卷第39頁）。
(四)被告於113年10月14日終止契約，有原告提出原證4之存證信函可按（見本院卷第41頁）。
(五)原告聲請勞資爭議調解，經調解不成立，有原告提出新北市政府勞資爭議調解紀錄可按(見本院卷第43頁)
四、本件爭點如下：
(一)兩造成立雇傭契約或承攬契約?
1.按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」、「稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。
2.次按，勞動契約之從屬性，具有下列內涵：1.人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。
3.組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年台上字第347號、88年台上1864號判決意旨參照）。又公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷（最高法院90年度台上字第1795號判決要旨參照）。換言之，是否屬於勞動契約，應以渠等間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。又事業單位之員工與事業單位間係屬僱傭關係或委任關係或承攬關係，應以契約之實質關係為判斷。換言之，是否屬於勞動契約，應以兩造間之勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。原告主張依據系爭契約及前開所述，推論兩造成立雇傭契約，被告則以前詞置辯，揆之前開說明，兩造成立雇傭關係或承攬關係，本件應以契約之實質關係為判斷。經查:
(1)就人格從屬性而言：①就原告提供勞務時間而言:原告之上班時間為上午9時30分至
下午6時30分，早上簽約或安排公證，下班不打卡，必要時由店主管召開系會，出勤及打卡規定等一併納入每月績效考核，每天早上9時30分上班，扣除休假，每月須達到22天打卡，上班當日未於9點30分前，須向店長或單位主管報備，無正當理由延後報備者，計曠職乙次，曠職處罰為當日績效獎金扣10%，當月曠職達三天者，一律開除，有原告提出原證6之工作規則二、出勤、休假、服裝之第2條、第4條、第5條、第8條可按（見本院卷第47-49頁），參以原證7之對話紀錄記載「淡水店今天只有這些人打卡，請問其他人有上班？」、「請提供假單回管理處，三天以上需要張總批准」等內容(見本院卷第55頁)，核與原告於本院審理時陳述「(法官問:原告上下班是否須打卡? 約定每月工作日數? 是否因遲到而扣薪?）1.要。2.週休二日，但週休時間有跟客戶約簽約還是要上班，沒有加班費。3.會，扣多少錢我不知道，有員工手冊約定扣錢的金額。」「(法官問:原告是否每天需上班?上班日數及時間得否自行決定?）1.是。2.不行。 」等語(見本院卷第141頁)，且為被告所不爭，互核相符，可見原告上班有打卡之義務，遲到將受曠職處分，曠職達三天將遭開除，亦可證原告乃從屬於被告之關係下，提供職業上之勞動力，而具有人格上從屬性。
②就請假程序而言，
事假、病假、喪假、婚假、公假。需事先告知主管，並填寫書面假單，或於社群中向主管提出證明。除病假及喪假可事後補假、喪假、公假、婚假不扣每月休假，但請出示相關文件（請假相關規定依勞工請假規定依據），請假者須備請假相關文件，如無相關文件一律算曠職，有原告提出原證6之工作規則二、出勤、休假、服裝可按（見本院卷第47頁）。
請假需事先提出書面假單，或於社群向主管證明，如無證明將論處曠職，亦可證原告乃從屬於被告之關係下，具有人格上從屬性。
③就制服、懲戒、考績制度而言，原告之服裝，女士以公司制
服。白襯衫＋黑窄裙＋紫色制服外套＋領巾。夏季以polo衫。3.部門會議及公司全體會議，一律穿制式服裝，公司制服款式分夏季與冬季制服，將依季節通知調整換季制服，打掃區域清潔、業績達成率、執行率，出勤及打卡規定等一併納入每月績效考核，上班當日未於9點30分前，須向店長或單位主管報備，無正當理由延後報備者，計曠職乙次，曠職處罰為當日績效獎金扣10%，當月曠職達三天者，一律開除，除病假及喪假可事後補假、喪假、公假、婚假不扣每月休假，但請出示相關文件（請假相關規定依勞工請假規定依據），請假者須備請假相關文件，如無相關文件一律算曠職，每周五上午10時30分為部門固定業務會議，不得無故不到，違者將記缺點。並取消任何公司獎勵與補助，有原告提出原證6之工作規則二、出勤、休假、服裝之第1條、第3條、第4條、第5條、第7條可按（見本院卷第47-49頁），對於上班之服裝、請假方式、提供勞務之方法等，被告均嚴格限制，並完全緊密從屬於被告完全之指揮監督，具備勞工人格從屬性之重要內涵。
④提供勞務之內容而言:各類廣告對外之行銷，製作需經主管、
店長、經紀人簽章，始得進行活動，各式戶外立體及牆面廣告製作費用，非經公司主管、店長確認者，自行負擔，公司製作各式大租廣告，一律以公司代表號為標準，逛告方式包括網路、大租、帆布等印有租管家、包租代管等logo，為配合不動產相關法規皆須加上各家店之公司行號，有原告提出原證6之工作規則五、廣告行銷之第1條、第2條、第3條、第6條可按（見本院卷第49頁），對於提供勞務之內容等，被告均嚴格限制，並完全緊密從屬於被告完全之指揮監督，具備勞工人格從屬性。
(2)就經濟上從屬性而言：兩造約定報酬係由原告取得媒合費50%，推薦人員到滿1個月，可領推薦獎金1000元，募集獎金達45筆出租物件資訊45筆發1000元、60筆發2000元，並需經被告查驗屬實，原告依據依每月媒合件數計算及推薦人數到職之人數，此觀每月報酬金額均不相同至明，有原告之原證2薪資表可證(見本院卷第29至38頁)，準此，原告完成媒合件數僅取得媒合件數之一定比例、並以推薦人員到職、募集出租物件件數作為報酬之一部分，益徵原告係為被告之營業目的而勞動，從屬於被告，原告具有勞雇關係之經濟上之從屬性亦明。
(3)就組織上從屬性而言：原告須穿著被告公司規定之冬季及夏季制服，並遵守被告提出規範，已如前述，又原告完成上開媒合工作，有時須與其他人一起完成，需受被告工作規則之規範，難以獨立完成作業，又原告無法自行決定完成媒合之方式等，與其他員工間處於分工合作之狀態，足認原告僅為被告服勞務從業人員之勞動者，無法自行決定完成工作時間與數量，是兩造間具有勞雇關係之組織上之從屬性。
3.被告抗辯原證6之工作規則僅係被告為新闢包租代管領域之內部管理守則之研擬，由被告公司負責人張世芳與斯時高階行政主管曾智偉多次商議草擬後，交付負責系爭淡水店經營之王偉傑過目援引，俾利其於系爭淡水店以更有系統、章法之方式管理人員，實非兩造簽署之工作協議，另被告公司雖有內部管理守則，惟並未實際以遲到與否對業務員有所處罰，且遲到與否與原告之報酬無涉，亦無所謂打卡下班時間，業務人員上班後，有無待在公司，被告公司為限制或規定云云，然查，王偉傑亦受雇於被告，並受被告指揮監督，並依據被告指示公布原證6工作規則於原告，並交由原告簽名確認，原告自受有原證6工作規則之約束，並經原告於本院審理時陳述在卷，而成為兩造雇傭契約規範之一部分，故兩造成立雇傭關係至為明確。
4.原告之報酬全取決於其媒合，及媒合後，租約效期內之代管、包管件數亦即原告完成之成果，故未領有媒合費，均為舊案之代管、包管費，自始至尾均與年資、考評無涉，亦不因出勤狀況影響報酬。業務人員無需服任何特定之勞務，完全自由，依其自由意志，或與客戶聯絡、外出帶看等，一切均為媒合而努力云云，然查，兩造約定報酬係由原告取得媒合費50%，推薦人員到滿1個月，可領推薦獎金1000元，募集獎金達45筆出租物件資訊45筆發1000元、60筆發2000元，並需經被告查驗屬實，且嚴格審核原告之出勤狀況、請假、制服、廣告方式，顯非僅以媒合件數作為考核原告之依據，被告對於原告監督、管考、懲處等情，已如前述，兩造自應成立雇傭契約，至為明確。
5.被告抗辯兩造有簽署被證3之承攬契約云云，然查，被證3之承攬契約當事人為原告與訴外人租管家租賃住宅包租代管服務股份有限公司，並非被告，自無從據此認定兩造間之契約關係。
(二)如原告主張為雇傭契約，原告依據勞動法令，請求被告給付如訴之聲明，是否有理由?
1.原告自110年12月2日起受僱於被告，惟被告卻未依法給付原告法定基本薪資以上之工資，原告自得依勞基法第14條第1項第5款，於113年10月14日終止兩造間勞動契約。
2.薪資差額部分:113年法定基本薪資為2萬7,470元，惟被告於113年4月至9月(6個月)之期間，每月給付工資分別為6,750元、1萬8,122元、1萬0,765、1萬4,646元、8,231元、1萬2,481元如原證2，不足額為9萬3,825元（計算式：27,470×6－6,750－18,122－10,765－14,646－8,231－12,481＝93,825），故被告應給付原告未達基本工資差額9萬3,825元，為有理由。
3.資遣費部分:
(1)勞工依勞基法第14條第1項之規定，終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。
未滿一個月者以一個月計，為勞動基準法第11條、第17條所明定。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20 條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12 條第1項亦有明定。
(2)原告任職期間係自110年12月2日起至113年10月14日止，觀之原告提供之原證2薪資單，原告於勞動契約終止前六個月之平均工資為1萬1,833元遠低於被告應給付之113年法定基本工資2萬7,470元，應以113年法定基本工資2萬7,470元計算，是以，原告自得依法請求被告給付資遣費共計3萬9,412元，有勞動部資遣費試算表可按，應予准許。
4.提繳退休金:
(1)雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀，最高法院101年度台上字第1602號著有裁判可資參照。
(2)110年至113年每月基本薪資分別為24,000元、25,250元、26,400元、27,470元，原告受僱期間為110年12月2日至113年10月14日，被告應以每月基本薪資之6%，按月為原告提繳勞工退休金，惟被告卻從未提繳，是依前開法律之規定，原告自得請求被告提繳52,882元【計算式：(24,000×0.06x2/31)+(25,250x0.06×12)+(26,400×0.06x12)+(27,470x0.06×9+(27470x0.06x14/30)=52882，四捨五入】，至原告勞工退休金個人專戶，為有理由，逾此部分，應予駁回。
5.未投保損失部分:
(1)按勞工保險條例第15條規定：「勞工保險保險費之負擔，依左列規定計算之：一、第6 條第1 項第1 款至第6 款及第8條第1 項第1 款至第3 款規定之被保險人，其普通事故保險費由被保險人負擔百分之二十，投保單位負擔百分之七十，其餘百分之十，在省，由中央政府全額補助，在直轄市，由中央政府補助百分之五，直轄市政府補助百分之五；職業災害保險費全部由投保單位負擔。二、第6 條第1 項第7 款規定之被保險人，其普通事故保險費及職業災害保險費，由被保險人負擔百分之六十，其餘百分之四十，在省，由中央政府補助，在直轄市，由直轄市政府補助。三、第6 條第1 項第8
款規定之被保險人，其普通事故保險費及職業災害保險費，由被保險人負擔百分之二十，其餘百分之八十，在省，由中央政府補助，在直轄市，由直轄市政府補助。四、第8條第1項第4 款規定之被保險人，其普通事故保險費及職業災害保險費，由被保險人負擔百分之八十，其餘百分之二十，在省，由中央政府補助，在直轄市，由直轄市政府補助。五、第9
條之1 規定之被保險人，其保險費由被保險人負擔百分之八十，其餘百分之二十，在省，由中央政府補助，在直轄市，由直轄市政府補助。」。查本件原告任職被告期間，被告並未為原告投保，乃兩造不爭之事實，堪予認定。然原告參加屬同法第6 條第1 項第7 款即無一定雇主或自營作業而參加職業工會之被保險人，則依前開法條所示，被告固本應屬投保單位，然原告所支付之保險費，係因其參加職業工會而依規定應負擔之保險費，並非為被告負擔保險費而受之損害。
且被告未為原告投保，固違反強制規定，惟依勞工保險條例第72條規定，被告除應受處罰外，並就原告因此所受之損失依同條例規定之給付標準賠償之，亦即原告須因保險給付受有損失始可向被告請求賠償，惟原告並無保險事由之發生，則原告主張被告應返還其自行繳納之勞保費75,246元云云，自屬無據。
(2)投保單位應於保險對象合於投保條件之日起3日內，向保險人辦理投保；投保單位未依第15條規定，為所屬被保險人或其眷屬辦理投保手續者，除追繳保險費外，並按應繳納之保險費，處以2倍之罰鍰。前項情形非可歸責於投保單位者，不適用之。投保單位未依規定負擔所屬被保險人及其眷屬之保險費，而由被保險人自行負擔者，投保單位除應退還該保險費予被保險人外，並按應負擔之保險費，處以2倍至4倍之罰鍰。全民健康保險法第15條第6項、第84條亦有明定。而依照全民健康保險法第8條之規定，原告之被保險人之分類本因其有無雇主而不同，然依同法第27條之規定，亦係負擔比例不同，原告亦非先行替被告墊付。況被告未為員工投保，僅係毋庸負擔應繳納之保險費，受有損害者為勞健保單位，亦即被告受有免繳保險費之利益，與勞健保局受有損害有相當因果關係，然非被告受有免繳保險費之利益與原告之支付保險費之損害有相當因果關係，是原告尚難依侵權行為法則，向被告請求賠償或返還其所支付應納保險費之差額（最高法院95年度台上字第2901號判決參照）。準此，原告主張被告應給付未投保損害，亦屬無據。
(四)按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為同法第203條所明定。被告於114年9月23日收受起訴狀繕本，有卷附之送達證書可按(見本院卷第99頁)，因此，原告請求被告應自114年9月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息， 應屬有據。
五、綜上述，原告依據勞動法令，請求被告給付如主文所示，為有理由，逾此部分，應予駁回。
六、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，為勞動，事件法第44條第1項、第2項所明定。本件判決為被告即雇主敗訴之判決，依據前開規定，並依職權宣告假執行及免為假執行之宣告。原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，爰不一一論述。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部有理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 10 日
民事第三庭 法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 10 日
書記官 王卓鵬附表編號 請求項目 請求金額 本院准許金額 1 基本工資差額 93825 93825 2 資遣費 39412 39412 3 保險費差額 29782 0 以上合計 163019 133237 4 提繳勞工退休金 55879 52882