臺灣新北地方法院民事判決114年度勞簡字第122號原 告 林晴郁訴訟代理人 陳祥彬律師(法扶律師)被 告 葉美桃即新北市私立啟育幼兒園訴訟代理人 林美倫律師
陳勵新律師安玉婷律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國115年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款及第7款分別定有明文。經查，本件原告起訴時原請求：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）320,193元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡被告應提繳127,516元至原告勞工退休金專戶。嗣於審理中變更訴之聲明為：㈠被告應給付原告320,193元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡被告應提繳127,516元至原告勞工退休金專戶；㈢被告應開立非自願離職證明書予原告（見本院卷第127頁）。核原告上開訴之追加，係擴張應受判決事項之聲明，且與原起訴之聲明均係本於兩造間同一勞動關係基礎事實衍生之爭執，堪認請求之基礎事實同一，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：原告自民國104年8月10日起受雇於被告擔任美語老師工作，以時薪每小時600元計算，原告教學內容及上課時間、地點均由被告指示，並由被告提供教學設備及教材，兩造間成立僱傭關係。然被告並未依法為原告投保勞工保險及提撥勞工退休金。而被告自114年8月1日起業已轉讓全部營業予訴外人薛豔珠經營，原告拒絕同意為新團隊留用，故原告最後工作日為114年7月31日，被告應依法給付原告預告工資及資遣費101,684元、特休未休工資27,000元、未能請求失業給付之損失109,528元、勞工退休金專戶收益損失61,581元及提繳勞工退休金127,516元，爰依勞動基準法第16條第3項、第19條、第20條、第38條第4項、勞工退休金條例第12條第1項、第31條第1項及就業保險法第11條第3項、第38條第1項、就業保險法施行細則第12條第3項等規定提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應給付原告320,193元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡被告應提繳127,516元至原告勞工退休金專戶；㈢被告應開立非自願離職證明書予原告。
二、被告則以：原告自104年8月10日起任職於被告，擔任美語老師，並於114年7月10日授課末日，表示不再承接被告授課業務，終止兩造契約。而原告任職被告期間，無須上下班打卡或協助被告行政事務、招生業務，亦無庸接受被告之考核及懲戒，甚而被告亦未曾硬性規範原告每月或每週最低授課時數，且亦未限制原告不得至其他單位教學或授課，並按原告實際上課時數計算報酬，如原告無法於授課時段上課，原告亦可自行選擇其他時段補課或安排其他老師進行代課，顯見兩造間並無人格上、組織上抑或經濟上之從屬性，而非僱傭關係，是原告請求被告給付預告工資、資遣費、特別休假未休工資、失業給付損失、勞工退休金專戶收益損失，或提繳勞工退休金及開立非自願離職證明，均無理由。答辯聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實
㈠、原告自104年8月10日起任職於被告，擔任美語老師，約定薪資為每小時600元。
㈡、原告於任職於被告期間，被告並未曾為原告投保勞保及提繳勞工退休金。
四、得心證之理由本件爭點厥為：㈠兩造間是否為僱傭關係？㈡原告請求上開費用及提繳勞工退休金、開立非自願離職證明，有無理由？
㈠、兩造間是否為僱傭關係？⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院110年度台上字第1096號、109年度台上字第123號、108年度台上字第129號判決意旨參照）。民事訴訟負舉證責任之一方，不能提出使法院就應證事實形成確切之心證時，即應對其未就利己事實盡舉證責任一事，承擔不利益之結果（最高法院107年度台上字第2077號判決意旨參照）。
⒉次按勞動基準法所定之勞動契約，係指當事人之一方，在從
屬於他方之關係下提供勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。又勞動契約與以提供勞務為手段之委任契約之主要區別，在於提供勞務者與企業主間，其於人格上、經濟上及組織上從屬性之有無。提供勞務者與企業主間契約關係之性質，應本於雙方實質上權利義務內容、從屬性之有無等為判斷。如仍具從屬性，縱其部分職務具有獨立性，仍應認定屬勞雇關係（最高法院110年度台上字第25號判決意旨、110年度台上字第572號判決意旨參照）。是僱傭契約與委任契約，雖均具勞務供給之性質，然在僱傭契約係以給付勞務之自體，為契約之目的；委任則以處理事務為契約之目的，其給付勞務僅為一種手段，且受任人之處理委任事務，雖亦須依委任人之指示，但有時亦有獨立裁量之權，此觀民法第535條、第536條規定即明，因此，委任與僱傭之區別，應在於有無獲得授權而具備一定之自行裁量權。是以，當事人間所訂立契約類型究為何者，應自當事人間約定之契約目的、主要給付義務、是否有裁量權限等觀之，非單純以契約名稱論斷。是本件原告是否與被告間成立委任契約，自應就其契約之實質關係為判斷。又勞動契約之從屬性，具有下列內涵：1.人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.經濟上從屬性：
即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。3.組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年台上字第347號、88年台上1864號判決意旨參照）。是於判斷契約關係是否屬於勞動契約時，應就勞務供給契約約定內容中，勞工提供勞務之義務是否受雇主之指示，是否由雇主決定勞工勞務給付之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間是否不能自行支配，不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，即勞務給付之具體詳細內容非由勞工自己決定，且在勞工有礙企業秩序及運作時雇主是否得施以懲罰，以拘束勞工服從工作規則維護企業之正常生產運作，勞工是否完全被納入雇主之經濟組織與生產結構中，其勞動力需賴雇主之生產設備始能進行，對雇主有經濟上之依賴性，從屬於雇主，為雇主之目的勞動等各項因素，作一綜合判斷。⒊查本件原告主張兩造間存有僱傭關係，為被告所否認，並以
前詞置辯，是原告自應就兩造間確實存有上揭所示僱傭關係之從屬性一事，負其舉證之責。本件就從屬性之判斷如下：①人格從屬性⑴就原告有無自由決定是否提供及選擇提供勞務時間而言：
原告主張其授課時數安排係由被告決定，提出被告課程表、對話記錄為憑（見本院卷第35頁、第39頁），然上開內容至多僅足證明原告有固定提供美語教學之時間，至於實際上該等課程安排係如何決定，則無從據此認定。參以證人即被告幼兒園園長李淑幸於本院審理時證述：幼兒園課表係由被告課程主任所安排，一般會在每學期開學前安排好，而美語老師的部分，因在應聘時就有告知考量孩子的學習效果，會以週一至週四上午時段為主，故在課表安排時，不會特別詢問美語老師可授課時段為何。倘若美語老師無法在授課時段到園上課，美語老師都會提前告知，因為需要通知班級導師改變課程，但美語老師可委請他人代課，或與班級導師協調何時補課，原告在113年7月間就曾經整個月沒有到園上課，當時原告自行與班級導師協調，將7月份要上的課，安排在5、6月間補完等語（見本院卷第199頁、第203頁至第204頁），是課程表雖係由被告決定，然實為被告應聘時，即已預先確認，故於安排課表時方未另行詢問，顯非未與原告確認，由被告單方決之，是原告據此主張對提供勞務時間無置喙餘地，恐非無疑。又原告雖以113年7月間無法到園上課，然仍須與班級導師協調才能調整授課時間，且如臨時有事生病亦需告知被告等情，顯見原告無法片面自由改變授課時間。然因原有課程安排之改變，或因授課老師未能如期到園上課，定將造成學生之影響，此時先行告知被告班級導師，由被告協助調整學生作息或課程，實屬被告營運所必要，自難據此認定原告欠缺對於提供勞務之自由決定權。甚由原告因113年7月間無法到園上課，而自行與班級導師協調補課時間，並未因此受有任何不利之待遇或懲處等情節以觀，亦見原告確就如何提供勞務及何時提供勞務，具有相當自主權。
⑵就勞務給付之具體內容而言：
原告雖以美語教學之教材、進度均為被告所提供，並提出課程進度表、工作注意事項等件為證（見本院卷第31頁、第37頁）。然參以證人李淑幸於本院審理時證述：上課教材會由美語老師一同挑選後，被告再拿來使用，但老師可以自己加上新的內容當作教材等語（見本院卷第202頁），稽以原告所述曾向被告反應教材錯誤，被告並提供其他教材詢問各美語老師意見，因原告認不夠好，而有表示可否自行選擇教材供園方參考，證人表示可以參考，但成本亦屬考量範圍等情節（見本院卷第215頁），足徵證人證述被告選擇教材前會徵詢原告等美語老師之意見，尚屬非虛。且除園方提供之教材外，原告實際上亦可補充或提出教材使用。是原告對於其教材內容、授課內容是否全無自主權，而全然聽從被告指示所為，亦有可議。
⑶就上下班打卡、考核、懲戒制度而言：
查原告主張任職之初被告係要求原告應指紋打卡，其後才改成下課前要在簽到簿簽到，證明有至現場上課等語（見本院卷第141頁），此部分佐以證人李淑幸證述：美語老師上下班沒有打卡，只有正式員工才要打卡，但有請美語老師簽署簽到簿，主要是月底用來計算要付給老師的費用等語（見本院卷第198頁），可知原告與被告職員之管理方式顯有不同，僅有被告正式員工始有打卡之必要，而原告到班簽名，其目的亦僅係為確認原告確實有到班授課及計算薪資，而與正式員工之出缺勤紀錄有別。另關於考核、獎懲部分，原告固以其係因表現良好，故未曾受到考核或懲戒，然實際上被告會透過班級導師、家長反應及美語教學組長課堂觀察等方式考核美語老師，並以減少排課之方式來懲處教學成果不佳之老師等語（見本院卷第129頁），惟此部分為被告所否認，亦與證人李淑幸所為證述：並不會對美語老師教學內容進行評鑑或懲戒，有家長可能會投訴覺得美語老師口氣較兇，此時園方就會跟美語老師說希望口氣可以和緩些，但並不會對美語老師教學內容進行評鑑或懲戒等語未合（見本院卷第201頁、第205頁），而原告此部分主張，亦未有任何事證資料以實其說，自難認所言可採。
⑷據此觀之，就人格上從屬性而言，實難認原告緊密從屬於被告，而受其完全指揮監督。
②經濟上從屬性：
原告任職於被告之薪資為每小時600元，為兩造所不爭執，每月被告即依原告提供勞務時數計算報酬，係以勞務換取固定報酬。然此外並無透過階級、績效獎金等制度，來指揮監督原告提供勞務或要求原告提供更多勞務之方式。且關於教材選擇部分，亦非由被告單方選擇，亦如前述。則原告提供美語教學究係為自己之營業而為勞動抑或從屬於被告，而具有經濟上之從屬性，即屬有疑。
③組織上從屬性：
原告雖主張其需配合被告教學進度及進行學生美語評量、家長小叮嚀等行政事務，並需協助招生、排班等行政事務，而提出前開工作注意事項為憑（見本院卷第31頁至第32頁），此固與證人李淑幸證述：期中會有美語小叮嚀，會請美語老師寫目前課程進度供家長參考，期末則是評量表，請美語老師評量每個孩子課程成果等語相符（見本院卷第203頁），然上開內容實均與美語課程授課核心息息相關，顯非授課教師以外之人可得而知，是單以被告委請原告撰寫美語小叮嚀、評量，遽謂被告要求原告參與被告行政事務，恐嫌速斷。另細察原告提出之工作注意事項，除有大型活動會需邀集美語老師開會處理外，其餘多係在強調如有教學建議可透過園方協調，而園方舉辦之戶外教學會通知美語老師，方便協調上課時間，招生辦法亦係經由園方提出，則原告所指協助招生、排班之內涵及本質究係為何，甚而是否已達組織上之從屬性，均難據此認定，實難認原告已盡其舉證之責。
⒋從而，原告與被告間是否存有人格上、經濟上及組織上從屬
性，既有可議之處，則被告所辯兩造間非為僱傭關係，即非毫無所據。
㈡、原告請求上開費用及提繳勞工退休金、開立非自願離職證明，有無理由？⒈預告工資及資遣費、特別休假未休工資
按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日；前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。雇主應於勞工符合第一項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法第38條第1項至第3項、第4項前段分別定有明文。次按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費；雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：...三、繼續工作3年以上者，於30日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資；雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計；又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞動基準法第16條、第17條、第20條及勞工退休金條例第12條第1項亦有明文。是請求特別休假為休工資、預告工資及資遣費，均係以兩造間成立僱傭關係為據，本件兩造間既非僱傭關係，業據認定如前，則原告請求此部分費用，均無理由。
⒉提繳勞工退休金及給付勞工退休金專戶收益損失
按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月應為勞工負擔提繳之勞工退休金，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。本件兩造間既非僱傭關係，被告即無為原告提繳勞工退休金之義務，遑論據此請求給付勞工退休金專戶收益損失，是原告此部分主張，亦非可採。
⒊失業給付之損失
按投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之；本保險保險效力之開始及停止、月投保薪資、投保薪資調整、保險費負擔、保險費繳納、保險費寬限期與滯納金之徵收及處理、基金之運用與管理，除本法另有規定外，準用勞工保險條例及其相關規定辦理，就業保險法第38條第3項、第40條分別定有明文。是雇主未依規定為勞工投保就業保險，導致勞工無法請領相關補助而受有損害者，自應負賠償責任。查本件被告既無為原告投保之義務，則原告請求被告給付失業給付損失，即非可採。
⒋開立非自願離職證明
按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞動基準法第19條定有明文。又第1項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明；本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法第25條第3項、第11條第3項亦有明文。查本件兩造間既非勞動契約，被告當無發給服務證明書之義務，原告此部分請求，亦屬無據。
五、綜上所述，原告依勞動基準法第16條第3項、第19條、第20條、第38條第4項、勞工退休金條例第12條第1項、第31條第1項及就業保險法第11條第3項、第38條第1項、就業保險法施行細則第12條第3項等規定，請求被告給付原告320,193元本息、提繳127,516元至原告勞工退休金專戶及開立非自願離職證明書予原告，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
勞動法庭 法 官 吳逸儒以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
書記官 王顥儒