臺灣新北地方法院民事判決114年度勞訴字第146號原 告 劉銘星訴訟代理人 陳建維律師(法扶律師)被 告 秀朗社區公寓大廈管理委員會法定代理人 邱大全訴訟代理人 邱仁楹律師上列當事人間請求請求給付工資等事件，經本院於民國114年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：其自民國（下同）104年3月21日起受雇於被告，擔任保全人員，每月工作為做三日，休三日，112年以前約定月薪為基本工資、113年起為新臺幣（下同）2萬7470元加上3000元不等之加班費。惟原告受雇期間，被告短少給付平日加班費、休息日加班費，國定假日工資，更未給予特別休假，提繳勞工退休金，請求被告給付108年1月起至113年10月平日加班費及國定假日工資69萬3102元、於108年3月21日起取得之特休未休工資7萬4240元，及提繳勞工退休金6萬7784元。爰依兩造間之僱傭關係、勞動法令之規定，提起本訴，並聲明：被告應給付原告76萬7342元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應提繳6萬7784元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)查，本件原告請求之加班費核屬工資性質，為各期相隔期間不及1年之定期給付債權；勞工退休金為按月提繳，亦屬不及1年之定期給付債權；特休未休之工資為雇主應於年度終結時發給工資。原告自104年3月21日受僱於被告，其每年3月20日年度終結時得就未休之特別休假請求發放工資，則屬1年定期給付債權，以上均有民法第126條5年時效規定之適用，又原告於114年6月間始請求上開給付，則除回溯5年內之請求，即109年6月間起之加班費、勞工退休金提繳及110年3月20日起之特休未休工資以外，其餘年度之請求均已罹逾時效，而無理由。
(二)次查，原告自104年受僱時起至108年底，採行一般工時制度，即每日工時8小時如被證4所示，原告主張其自104年3月受僱時起約定每日工時12小時，做3休3云云，與事實不符。再查，109年以後，為滿足勞工提出集中休假、減少出勤次數之要求，勞資雙方同意改依勞動基準法第30條之1等規定，採4週彈性工時制度(即每日工作12小時，正常工時10小時、延長工時2小時，每4週內之例假日及休息日8日、空班4天)，並加計加班換補休及特休之排定後，依勞工自行協調結果以工作3日、休假3日之模式排班運作，每月實際工作天數15至16日，其餘休息日不用上班，排班、排休之時間交由警衛人員自行決定，特休部分亦由警衛自行排定於未上班日中。是以，原告以一般工時之差勤標準計算請求加班費等云云，與事實不符，尚非可採。以112年度為例，全年工作日數為180日，實際休假天數為185日。每日超過10小時部分為延長工時，休假部分以實際休假185日，扣除48日空班及應放假日數為116日（即例假日、休息日、國定假日），另有21日休假，包含特休未休及加班補休之在內。原告於113年10月11日起即未再上班，被告依據勞基法第12條第1項第6款之規定終止契約。另原告曾出現做6休3之情形，係因同事心臟病發就醫住院，不得已由原告代班所致；同年7月至10月間，原告曾出現做4休2之情形，係因員工離職尚未找到接班人員而暫時之代班調動，並非既定工時制度之變更，附此敘明。
(三)聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見114年10月1日筆錄，本院卷第449至450頁）：
(一)原告自104年3月21日起受雇於被告，擔任保全人員，112年以前每月工資為當年度基本工資。113年以後每月工資為基本工資2 萬7470元，另外，113 年度加班費如原告的附表2所載，104 年起至108 年之工作時間為每日8 小時，有被證
4 之排班表為證。最後工作日為113年10月11日。
(二)原告於109年以後之工作時間為每日工作12小時，工作3日，休息3日。
四、本件爭點如下：原告依據勞動法令，請求被告給付108年1月起至113年10月平日加班費及國定假日加班費69萬3102元、108年3月21日起之特休未休工資7萬4240元、並提繳勞工退休金6萬7784元，是否有理由?
(一)利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。工資請求權的消滅時效，依照前開規定，屬於定期給付債權，請求權時效為5年，被告抗辯於114年6月6日提起本訴，因此，超過109年6月5日以前之工資及特休未休之工資請求權均已罹於請求權時效云云。然查。按時效因聲請調解而中斷者，若調解不成立時，依民法第133規定，固視為不中斷。惟民法第一百二十九條第一項第一款所稱之請求，並無需何種之方式，衹債權人對債務人發表請求履行債務之意思即為已足，債權人為實現債權，對債務人聲請調解之聲請狀，如已送達於債務人，要難謂非發表請求之意思。於此情形，自仍有民法第129條第1項第1款及第130條規定之適用。倘債權人自聲請調解通知書送達債務人時起，於民法第一百三十條規定之六個月期間內對債務人提起該訴訟者，自應視為時效於調解通知書送達時中斷。(最高法院93年度台上字第1227號判決意旨參照)。原告於113年11月26日聲請調解，於113年12月30日進行調解，當日調解不成立，其時效雖視為不中斷，然原告113年12月30日進行調解日起，於114年6月6日始提起本訴，未逾6個月提起訴訟，依據民法第133條第2項之規定其時效視為中斷，從而，被告抗辯時效已完成云云，並非可採。
(二)原告請求平日、休息日加班費及國定假日加班費、特未休工資部分:
原告主張被告未依據勞動法令給付上述加班費、特休未休工資云云，然為被告所否認，並以前詞置辯。經查:
1.工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。勞基法第21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件，如題旨勞動條件既未違反基本工資之規定，勞工自不得再行請求（臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10日99年法律座談會民事類提案第15號）。準此，於勞雇雙方於勞動契約成立之時，既基於平等之地位簽定勞動契約，原告自始對於勞動條件表示同意而受僱，兩造於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，兩造自應受其拘束，原告事後不得任意翻異，更行請求例、休假日、延長工時之加班工資，合先敘明。
2.勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其二週內二日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時。但每週工作總時數不得超過四十八小時。第1項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將八週內之正常工作時數加以分配。但每日正常工作時間不得超過八小時，每週工作總時數不得超過四十八小時。前二項規定，僅適用於經中央主管機關指定之行業、勞動基準法第30條之1中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：一、四週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時，不受前條第2項至第4項規定之限制。二、當日正常工作時間達十小時者，其延長之工作時間不得超過二小時。勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日。勞基法第30條第1項至第3項、第30條之1、第36條分別定有明文。亦即雇主有下列情形之一，不受前項規定之限制：一、依第三十條第二項規定變更正常工作時間者，勞工每七日中至少應有一日之例假，每二週內之例假及休息日至少應有四日。二、依第三十條第三項規定變更正常工作時間者，勞工每七日中至少應有一日之例假，每八週內之例假及休息日至少應有十六日。三、依第三十條之一規定變更正常工作時間者，勞工每二週內至少應有二日之例假，每四週內之例假及休息日至少應有八日。雇主使勞工於休息日工作之時間，計入第三十二條第二項所定延長工作時間總數。但因天災、事變或突發事件，雇主有使勞工於休息日工作之必要者，其工作時數不受第三十二條第二項規定之限制。經中央目的事業主管機關同意，且經中央主管機關指定之行業，雇主得將第一項、第二項第一款及第二款所定之例假，於每七日之週期內調整之。前項所定例假之調整，應經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，始得為之。行政院勞工委員會86年12月24日台86勞動二字第053381函指定保全業為勞動基準法第三十條之一之行業。準此，適用勞基法第30條第1項之四周變形工時之業者，不適用每七日一例一休之規定，變更為彈性工時為每2周內之例假日及休息日至少4日。
原告為保全員，適用四周變形工時之業者，揆之前開說明，自不適用一例一休之規定，四周變形工時排班重點與規則，每日正常工時上限 10小時。四周總工時上限 160小時。例假與休息日每2週至少要有2天例假。每4週至少要有4天休息日。每4週內的例假與休息日總計至少要有8天。連續工作天數最多可連續工作12天。加班上限： 每日工時（正常工時+加班）不得超過12小時。原告提出之附表2之加班費計算式，仍依據一例一休計算加班費，自有誤會。
3.勞基法第 37 條及施行細則第 23 條規定，紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日（以下稱國定假日），均應休假。事業單位得經勞資協商，調移特定之國定假日至其他工作日實施。經調移後，國定假日當日雖已成為正常工作日，惟應有另一原定工作日使勞工得以休假。爰於檢視正常工作時間是否符合同法第 30 條第1 項規定時，上開原定工作日（即調移後之休假日）之正常工作時數，仍應與該 2 週內之其他正常工作時間合併計算。至合併計算後，逾法定正常工作時間者，應認屬延長工時，應依同法第 24條規定給付延時工資，併予指明。勞動部104年12月11日勞動條 3字第 1040132623 號函釋。準此以解，兩造約定將國定假日、例假日、休息日挪移至其他非國定假日，自不得再請求上述加班費。
4.兩造約定自109年起採取四周彈性工時，以工作3日、休息3日之模式排班，每日工時為12小時(正常工時10小時+2小時加班)，以每四周為一單位，每四周總工時為168小時(28/6X3X12=168)，每四周超過8小時之上班時間(保全員四周總工時為160小時，已如前述)，每四周例假日、休息日有14日(28/6X3=14），已超過8日(四周周休2日共8日)，每四周剩餘6日，全年總計有78.2日(365/28X6=78.2)日，無須上班之日期，據此扣除國定假日11日，每年有67.2日可做為加班補休或特別休假之日期。兩造既已自109年約定四周彈性工時，工作3日；休息3日，為兩造所不爭，原告自已同意兩造工時為四周彈性工時，並自109年1月1日起至離職日止，原告主張被告未經原告同意為彈性工時云云，顯非可採。
5.按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假，1年以上3年未滿者給予7日特別休假，前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。雇主應於勞工符合第一項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第二十三條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。中華民國一百零五年十二月六日修正之本條規定，自一百零六年一月一日施行。依據勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：
一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。（二）前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。勞基法第38條、勞基法施行細則第24條之1第2項定有明文。原告自104年3月21日起至113年10月11日解雇止，自108年3月21日起至113年10月11日止，每年可特休日數為14、15日、15日、15日、15日、15日，有特休日數試算表可按。
6.雇主依勞基法第32條第1項及第2項規定使勞工延長工作時間，或使勞工於第36條所定休息日工作後，依勞工意願選擇補休並經雇主同意者，應依勞工工作之時數計算補休時數。前項之補休，其補休期限由勞雇雙方協商；補休期限屆期或契約終止未補休之時數，應依延長工作時間或休息日工作當日之工資計算標準發給工資；未發給工資者，依違反同法第24條規定論處。再者，原告每四周有8小時加班時數，每年共有104小時加班時數(365/28X8=104)，原告每年可聲請補休13日（104/8=13）。
7.原告每年有67.2日可做為加班補休或特別休假之日期，扣除每年特別休假14或、15日及補休13日，尚有39.2日無須上班(67.2-15-13=39.2)，從而，被告已給付基本工資及原告主張如起訴狀附表2之加班費共4萬9509元，並無未給付特別休假工資、例假日、休息日及國定假日之工資之情形，至為明確。
8.原告主張依據原證8網頁、原證9新北市政府勞動檢查處函文認定被告未給付加班費，原證10新北市政府函文認定被告未給付特休未休工資云云。然查，被告並無未給付加班費，未給付特休未休工資之情形 ，業經本院認定如前所述，前開行政機關之見解，本院不受其拘束。
(二)提繳勞工退休金部分:
1.雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀，最高法院101年度台上字第1602號著有裁判可資參照。被告並無未給付特別休假工資、例假日、休息日及國定假日之工資之情形，已如前述，則原告請求被告提繳退休金，自無理由，應予駁回。
五、綜上述，爰依兩造間之僱傭關係、勞動法令之規定，請求被告應給付原告76萬7342元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應提繳6萬7784元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶，為無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，原告其餘主張及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、結論，原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 5 月 12 日
勞動法庭 法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 12 日
書記官 丁柔方