臺灣新北地方法院民事判決114年度勞訴字第151號原 告 鄭嘉綾訴訟代理人 洪宇均律師(法扶律師)被 告 楊軒名即富山牛肉麵店上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國115年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應提繳勞工退休金新臺幣參仟零貳拾元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十六，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣參仟零貳拾元為原告供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：其自民國(下同)113年11月20日受雇於被告，擔任外場人員，約定薪資新臺幣（下同）3萬7000元。114年1月12日，被告以營業額未達標為由要求原告工作到該月底，詎翌日114年1月13日卻又突然改口告知原告明日起不用來上班云云，原告主張被告係依據勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約，請求被告應給付如附表所示，爰依勞動法令，提起本訴，並聲明：被告應給付原告1萬225元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應提繳4192元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。被告應開立非自願離職證明書予原告。
二、被告則以：原告來應徵的時候並未交付身份證影本，沒有辦法辦勞健保，原告在上班期間仍兼職外送，利用公司的冰箱收入比在我們這邊還高。原告稱因需要錢，故並未解雇原告，並將114 年1、2 月份班表就已經排好了，是原告自己不來上班，不是我解雇他，也不是因為業績不好而解雇他，無薪假經原告同意，並未積欠薪資，同意補足113年11月20日起至114年1月12日之勞退金等語置辯，並聲明:駁回原告之訴。
三、本件爭點如下:
(一)本件終止勞動契約之法律上依據為何?
1.原告主張被告以其業績不佳終止勞動契約，然為被告所否認，並以前詞置辯，經查:
(1)參以原告於114年1月13日晚上10時30分向顏千右稱「我真的需要工作....，我必須獨立養活我自己」等語，證人Ａ０１於114年1月14日晚上10時31分稱「現在你被離職，這其中緣故就不是我能左右」等語，有原告提出之line為證(見本院卷第32、40頁)。依據上開對話，無從證明被告於114年1月13日解雇原告之事實。
(2)參以證人Ａ０２於本院審理時證述:「(法官:原告是否故意曠職故意不來上班？被告是否有報警協尋原告？）1.忘記了，不知有無排班，但他沒來上班，何時開始不來上班不清楚。2.有。被告用電話找原告。因找不到人才報警。」「(法官:法官原告是否占用被告的冰箱？）好像有，有一次，冰原告自己的東西，但不清楚內容物。」「(法官:（提示本院卷第149頁） 被告是否有幫原告排班？）有。「(法官:114年1月20日有去警局報案，想要給原告薪資？）有。」「(法官:是否知道警察有聯絡原告兒子？被告是否告訴警察叫原告來領薪資？）1.知道。2.不清楚。」「(法官:114年3月4日被告又去警局備案要原告領薪資，是否知道？（詳細日期不清楚，但有第二次報警。」「(法官:（提示原證6給證人及被告）原告訴訟代理人（勾選10點25分的對話）是否是證人跟原告的對話紀錄？意思為何？為何要講這句話？請確認對話時間？）1.是。2.開你就是開除。3.聽別人說原告做不好，老闆打算開除他，但後來有無開除不清楚。4.113 或114 年1 月14日。
」「(被告:114 年1 月13日是否有叫證人打電話叫原告來上班，但原告沒有來上班？）（提示本院卷第151頁）有，原告沒來上班。」等語(見本院卷第219-222頁、115年4月14日筆錄）)。
(3)證人Ａ０１於本院審理時證述:「(法官:原告是否故意曠職故意不來上班? 被告是否有報警協尋原告?1.有。2.有。」「(法官:原告之工作表現是否敬業?）不算敬業，原告上班時間會用手機經營網購。」「(法官:原告是否占用被告的冰箱?）有，有兩次，內容不清楚，但是是放要賣給他的客人的東西。
」「(法官:原告是被解雇，還是自己曠職不來？）是老闆叫他不要來，但有協商做到月底即114年1月30日。」「(法官:
原告何時曠職不來？）114年1月13日就沒有來上班。」「(法官:被告何時報警協尋？）確實時間忘了，但有報警兩次。」「(法官:（提示本院卷155頁）這個時間嗎？）是。114年3月4日時。」「(法官:（提示本院卷40頁）這是你跟原告的對話嗎？）是，我說原告被離職。」「(法官:原告被離職的原因為何？）他在上班時間賣自己的冷凍食品，被老闆接到客人詢問電話而發現，無故摔破12個碗卻沒有道歉的意思，時間為114 年1月12日前沒多久。」「(法官:原告主張被告是以他業績沒有達標為由解僱他？）不是。」「(法官:你有問老闆為何解僱原告嗎？）老闆是說工作態度不佳，上班時間做自己的事情。」「(法官:被告抗辯原告是自己不來上班？）是。」「(法官: 是因為兩造已經協商工作到1月31日，原告卻不來上班？是。」「(法官:被告有以原告曠職為理由就解僱他嗎？）沒有，因就再也沒有看過原告。」「(法官:所以被告才報警？）對。」「(法官:報警有給原告薪水嗎？）10號領薪水，但原告沒來，才去報警叫他來領。」「(被告:當天解僱時原告說她老公過世需要用錢，所以我們就繼續幫他排二月、三月的班表，有此事？）（提示本院卷149頁）不知道，我只知道一月份有排班到月底，二月、三月不清楚。」「(原告訴訟代理人問:對於原告自114 年1 月13日沒來上班後，有無聯繫原告要來上班？沒有，只有114 年1 月13日因為Ａ０２車禍要求原告代班，有聯繫原告，但原告拒絕。原告在
1 月13日、14日排休日後就沒有來上班，就報告老闆，老闆說自己跟她聯繫。」「(原告訴訟代理人問:老闆跟原告協商做到月底，你有跟原告確認？）沒有。」等語(見本院卷第242-247頁、115年6月9日筆錄)
(4)本院審酌前開證人證述，並參以被告提出本院第149頁之1月、2月line排班表，本院卷第151至155頁之line對話可知，兩造確實已協商工作至114年1月31日止，故證人Ａ０２因受傷請求原告於114年1月13日代班，為原告所拒絕，則被告自無於114年1月13日當場解雇原告之事實。況原告於114年1月13日以後，亦未繼續上班，亦未連絡被告，被告始分別於114年1月20日、114年3月4日二度以報警處理，原告於上班時間敬業精神不足，被告於114年1月13日並未以原告業績不佳為由解雇原告，並經證人Ａ０１、Ａ０２證述如前，則原告前開主張，並未舉證以實其說，難為有利於原告之認定。
(5)原告起訴主張兩造有協商工作至114年1月31日止，核與被告提出之第149頁排班表等情相符，則原告應就其主張被告於114年1月13日突然解雇原告等事實負舉證責任。然參酌證人Ａ０２於114年1月13日尚要求原告前來代班等事實，則原告前開主張顯與證據資料不符，難為有利於原告之認定。
(6)綜上各情，被告並未於114年1月13日突然解雇原告，原告卻自114年1月13日起並未繼續上班，原告主張被告依據勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約，並無理由。
(二)原告依據勞動法令，請求被告給付如附表所示之金額，是否有理由?
1.無薪假工資:行政院勞工委員會98年3月5日發文字號：勞動2字第0980130120號函釋「事業單位實施施縮減工時（無薪休假）屬變更勞動契約之約定事項，應經雙方協商同意或訂定協議，如雇主逕自變更致生爭議，仍應依原約定給付報酬」「勞基法施行細則第7條規定，勞工工作開始及終止之時間、休息時間及輪班制之換班等有關事項應於勞動契約中約定，雇主如認有變更之必要，應重新協商合致，不得逕自變更。前開協商變更勞動條件雖非以書面為要件，惟勞工保持沉默未即表示異議，亦難逕認默示同意；如生爭議，雇主應負舉證責任，雇主如無法提供相關證明，仍難認其排定之「無薪休假」業經勞工同意，雇主仍應依原約定給付報酬。所生未全額給付勞工工資情事，主管機關可限期雇主給付工資，並依相關規定裁罰。另查勞資雙方針對縮減工時如已協商同意及訂定協議，除協議之內容有違反法令強制或禁止之規定者外，允屬有效，惟勞工如對原協議書之內容有疑義或認有調整之必要，仍應由勞雇雙方重新協商合致。」準此，被告排定113年12月排定6日之無薪假，有原告提出原證4之line對話紀錄可按，揆之前開說明，屬於勞動契約之變更，證人Ａ０１於本院審理時，已告知原告有6日無薪假等情，業經原告明示同意，被告排定6日無薪假，應有理由，原告請求6日無薪假7398元，並無理由。
2.資遣費2827元:
(1)雇主依勞基法第11條第1項之規定，終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，為勞動基準法第11條、第17條所明定。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20 條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12 條第1項亦有明定。原告主張被告依據勞基法第11條第5款之規定終止契約，並無理由，則原告依據前開規定，請求被告給付資遣費，並無依據。
3.提繳勞工退休金4192元:雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀，最高法院101年度台上字第1602號著有裁判可資參照。原告於113年11月20日至114年1月14日薪資依序為1萬3566元、3萬7000元、1萬5516元，依序應以1萬5840元、3萬8200元、1萬5840元，各應提繳348元(950X11/30=348)、2292元、380元(950X12/30=380)，被告應提繳3020元，為有理由，逾此部分，應予駁回。
4.非自願離職證明書部分:勞基法第19條規定：「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」；又依就業保險法第11 條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」經查，本件原告主張因被告依勞基法第11條規定之情事而離職云云，並無理由，原告請求被告應發給非自願離職之服務證明書一節，亦無依據。
四、綜上所述，原告依據勞動法令，請求被告給付如主文所示，洵屬正當，應予准許，逾此部分，應予駁回。
五、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，為勞動事件法第44條第1 項、第2項所明定。本件判決為被告即雇主敗訴之判決，依據前開規定，並依職權宣告假執行及免為假執行之宣告。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
勞動法庭 法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
書記官 丁柔方附表編號 請求項目 請求金額 本院准許金額 1 資遣費 2754 0 2 短發工資(無薪假) 7398 0 以上合計 10152 0 3 提繳勞工退休金 4192 3020