臺灣新北地方法院民事判決114年度勞訴字第198號原 告 張家瑋訴訟代理人 朱正聲律師被 告 鈞威化工股份有限公司法定代理人 蔡光燦訴訟代理人 駱怡雯律師
林維哲律師陳元晴律師上列當事人間請求請求給付資遣費等事件，經本院於民國115年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參萬參仟伍佰陸拾柒元，及自民國一百一十四年九月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應開立非自願離職證明書予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，其餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣參萬參仟伍佰陸拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。查原告原起訴聲明第1項為：「被告應給付原告新台幣（下同）137萬5,267元，及自繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。」等語，之後減縮聲明為「被告應給付原告116萬5,241元，及自繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。」等語（見本院卷第167頁），原告上開所為，符合法律規定，自應准許。
貳、實體事項
一、原告主張：原告自民國（下同）99年9月1日開始任職於被告公司，擔任業務。被告法定代理人於114年5月4日，逕以line通知原告稱「Joe早安，昨天經過高層會議討論後，公司決定資遣你…」，原告因為此事件導致與公司的長久合作以及信任關係已經被破壞，所以不願爭執其違法性，於114年5月7日為工作最後一天且交接完畢。但被告竟未依法給付資遣費等相關費用，為此，依勞工退休金條例第12條第1項、勞動基準法（下稱勞基法）第16條第1項第3款、第3項、第22條第2項本文、第38條第4項等規定，請求被告給付資遣費93萬8,273元、30日預告期間工資15萬6,379元、23日未休特休工資11萬9,891元、114年5月1日至7日薪資1萬2,367元，以上四項共計122萬6,911元，減去被告自行認定匯款之資遣費6萬1,670元，尚有116萬5,241元尚未給付。另外，被告應依勞基法第19條規定，交付非自願離職之服務證明書予原告。並聲明：㈠被告應給付原告116萬5,241元，及自繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被告應開立非自願離職之服務證明書予原告。
二、被告抗辯：原告自99年9月1日起受僱於被告公司擔任業務，離職前擔任業務經理一職。114年5月4日，被告法定代理人以「本公司為進口商，業務工作需經常與外商公司人員接洽，對英文口語及書寫能力均有一定要求，原告雖任職多年，卻未能精進英文能力，致無法勝任職務」；並以「依公司新制定獎金制度，業務員於銷售成功且公司有盈餘時，得獲較高報酬；然若因進貨未售出而形成呆貨，則由業務員負責並自獎金中扣抵。原告雖依該制度獲領大量獎金，卻始終未能妥善處理呆貨問題」等理由，於通訊軟體LINE群組中告知資遣原告。原告於翌日即114年5月5日即申請特別休假，並向勞工局申請勞資爭議調解，主張被告解僱不合法並要求恢復勞雇關係。
原告於114年5月6日再申請休假後於114年5月7日進入公司，被告並向原告提出變動勞動條件以繼續留任之討論，然原告當時並未同意，並於114年5月7日當日將所有文件交接後即離開，之後即不再進入公司。原告於114年5月16日勞資爭議調解時主張撤回恢復勞雇關係，且要求以114年5月31日為最後工作日，並表達將委請同事代為請休假，因此被告即表達同意以114年5月31日為原告之最後工作日，雙方並約定於114年5月27日進行第二次調解。然而，原告於第二次調解期日卻又改口主張要以114年5月7日為最後工作日，致調解不成立。被告以114年5月4日為預告始日，給予30日之預告期間，而以114年6月3日為原告之最後工作日，之後被告也陸續給付原告114年5月份薪資5萬1,070元、114年6月份之3日薪資5,300元、114年度未休特休假之工資5,300元、以平均工資5萬3,000元為基礎計算之資遣費31萬8,000元、113年度短給之特休未休工資7,000元，並無原告所指未依法給付情形。如原告堅持其於114年5月7日已離職，顯屬已拋棄剩餘之27日預告期間之權利，則其所受領之114年5月8日至114年6月3日總計27日薪資即屬無法律上原因獲有之利益，反而因而對被告公司有4萬7,700元之不當得利債務。如認原告未拋棄27日預告期間利益，則其於114年5月16日、27日均未向被告請假而直接曠職未到，被告亦無需給付薪資，則原告受領該曠職2日工資3,533元亦屬不當得利。被告主張以該2筆不當得利金額抵銷原告所請求之金額。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、雙方不爭執的事實：㈠原告自99年9月1日起任職於被告，被告法定代理人於114年5
月4日，以line通知原告稱「Joe早安，昨天經過高層會議討論後，公司決定資遣你…」。
㈡原告於114年5月5日即向勞工局申請勞資爭議調解，雙方先後於114年5月16日、5月27日進行二次調解，但調解不成立。
㈢被告於114年5月29日以匯款之方式給付5月份薪資扣除勞健保自付額後之總額即5萬1,070元予原告（被證1）。
㈣被告自行結算原告114年6月份之3日薪資5,300元，並加計114
年度未休特休假之工資5,300元，二者共計1萬600元，於114年6月3日匯款予原告(被證2)。
㈤被告以平均工資5萬3,000元為基礎計算原告可取得之資遣費3
1萬8,000元及結算113年度短給之特休未休工資7,000元，總額32萬5,000元，於114年8月19日匯款予原告(被證3、被證4)。
㈥原告於114年6月3日離職前，於被告公司任職職位為業務經理
，於113年、114年間每月均領有4萬3,000元之本薪及1萬元之職務加給(被證5)
四、本件爭執點及本院判斷如下：㈠就勞動契約終止時點
1.按終止勞動契約之終止權屬形成權之一種，於勞資任一方合法行使其權利時即發生形成之效力，不必得相對人之同意。
（最高法院110年台上字第14號民事判決參照）。被告法定代理人於114年5月4日通知原告「Joe早安，昨天經過高層會議討論後，公司決定資遣你…」，事由為「整合問題能力及英文能力不足，導致事情愈變愈複雜」」、「呆料該誰負責就應該有勇氣承擔責任」，有LINE對話紀錄可稽（見本院卷第171至173頁）。由此可知，被告應是依勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」而終止與原告間勞動契約，並於意思表示到達原告時（即114年5月4日），即發生終止效力。
2.被告雖抗辯「前開訊息內容並非於該日即終止契約之意，而僅係向被告提出資遣之預告，此觀被告公司後續尚有於114年5月7日向原告提出變動勞動條件之討論，即可知悉」云云（見本院卷第197頁）。惟依前述LINE對話紀錄內容，被告並無「預告」、或「30日後生效」、或「給予30日（1個月）預告工資」等相關文字，即無法認定是屬於「資遣之預告」，而應認定自114年5月4日已發生終止契約效力。何況，被告如果有於資遣時明白告知「30 天後」為最後工作日（資遣生效日）則原告於此預告期間內，每星期尚可請 2 天謀職假外出找工作，且薪資照給（勞基法第16條第2項參照）。至於被告後續曾於114年5月7日向原告提出變動勞動條件之討論，性質上應屬於新勞動契約之要約，但原告既未承諾，新契約即無從成立。至於該次（5月7日）LINE對話紀錄中雙方雖均曾表示「僱傭關係依法仍然存在」一語（見本院卷第203、207頁），但顯然是誤將「契約終止（終止勞動契約於意思表示到達原告時即發生終止效力）」，與「給付資遣費、辦理離職程序（終止後雙方就給付資遣費金額未達成共識、原告也尚未完成離職程序」兩者混淆所致。換言之，後者（終止後離職程序未完成）並不影響前者（契約已合法終止）之效力。
3.再者，民事訴訟法第422條規定「調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。」，此規定並為勞動事件法所適用（第15條）。被告雖抗辯「兩造於114年5月16日調解期日已合意以114年5月31日作為最後工作日」、「原證五之資遣通知書於應付金額計算明細欄位原記載 49000，嗣後經原告用筆劃掉金額改成53000後，再劃掉並記載自請特休，即足以證實」云云（見本院卷第198頁），惟經原告主張此屬於調解時所為之陳述或讓步，且雙方經兩次調解結果為不成立，有新北市政府勞資爭議調解紀錄可稽（見本院卷第15至16頁），故此部分陳述依法自不得採為裁判之基礎。
㈡請求資遣費93萬8,273元部分
1.查「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」退休金條例第12條第1項定有明文。被告既經本院認定是依勞基法第11條第5款終止勞動契約，自應依該規定給付原告資遣費。
2.被告所給付的每月業績獎金、年度達標獎金均不屬於工資性質⑴按工資乃勞工因工作而獲得之報酬，為勞動對價給付之經
常性給與，勞基法第2條第3款定有明文。又績效獎金，是雇主為了激勵員工士氣，依照績效由公司盈餘抽取部分分配給勞工。對此實務認為，參考勞基法施行細則第10條第2款規定，不論績效獎金發放方式為按節或按月給與，都不會影響績效獎金屬於一種獎勵、恩惠性之給與的性質，與勞工的工作之間並不存在對價關係，也不是經常性給與，故不屬於工資的一部份（最高法院97年度台上字第349號、100年度台上字第170號、101年度台上字第1651號、110年度台上字第2035號、 111年度台上字第698號民事判決、最高行政法院109年度判字第189號行政判決參照）。
⑵本件中，依原告簽名確認之被告工作規範第23條第1項第2
款規定，「業務人員每月酬勞獎金：公司章程規定的員工酬勞獎金本是年度結算後公司有盈餘再發放，但為了即時獎勵員工，公司採用每月支付酬勞獎金方式，即每個月公司稅後結算若有盈餘時，於每個月月底案業績抽成比例給付酬勞獎金」（見本院卷第133頁），可知被告公司每月之業績獎金雖以每月給付方式發放，惟其本質上需視雇主每月盈餘狀況，抽取部分所得作為獎金，依據上開最高法院判決意旨，顯見獎金之取得並非勞工提供勞務即可必然獲取之對價，並非工資。又依被告111年度（2022年）、112年度（2023年）年度業務人員薪資及績效獎金獎懲辦法（下稱獎懲辦法）對照可知，就業績獎金計算方式，於111年度獎懲辦法尚有50~100萬稅後淨利可抽成12%之規定（見本院卷第173頁），惟於重新發布之112年度獎懲辦法即刪除12%抽成之級距（見本院卷第140頁），足認被告會依據公司經營狀態、經營目標等因素隨時於年度終了修改發放獎金之標準及規則，顯見原告可取得之業績獎金金額多寡也具備不確定性。⑶再依據被告於112年度獎懲辦法說明對照112年11-12月損益
表、業績銷售比例表結果可知（見本院卷第140、149、155頁），被告公司業績獎金之計算方式，係由公司先就公司每月稅後淨利(銷貨收入－銷貨成本－營業費用＋非營業收入－非營業支出－20%所得稅)，依據獎懲辦法第4頁表格決定可抽成之金額（見本院卷第140頁），計算得出全體業務人員可得分配之總獎金，再按業務人員當月實際銷售產品獲利所佔當月銷售淨利(即銷貨收入－銷貨成本)之比例計算分配前開獎金。又因前開銷貨收入、營業費用等數據須費時整理，於整理數據完畢後並需開會確認獎金金額，故被告均採取當月之銷售獎金於下個月開會確定，再於下下個月發放業績獎金(亦即3月銷售之獎金，會於4月整理數據開會，確定金額後於5月發放)。⑷以113年12月獎金計算情形為例，因113年12月公司營業收
入稅後淨利為343,806元，依據上開表格，稅後淨利並未達最低100萬元至200萬元級距，於該月全體業務人員即均未有獎金可分配，基於被告隔兩個月發放之制度，依原告獎金明細表所載，於114年2月銷售業績獎金欄位記載即為0（見本院卷第71頁）。同樣也因公司稅後淨利並未達最低100萬元至200萬元級距情形，於113年2月、7月、9月原告獎金明細表銷售業績獎金欄位記載也為0（見本院卷第69頁）。由此亦足以佐證原告可取得之業績獎金金額多寡具備不確定性，與勞工有無付出勞力並無直接關聯性，也與勞工從事工作每月穩定具經常性，無論業績多寡、考核優劣均應發給之工資有別。
⑸何況，被告業績獎金發放制度，既然是先以公司全體業務
人員總銷售之稅後淨利作為獎金核算之基礎，再以業務人員實際銷售獲利所佔當月銷售淨利(即銷貨收入－銷貨成本)之比例進行獎金分配，則原告每月業績獎金之取得與否，並非僅考量其本身勞務給付之努力即可取得，亦即原告縱使當月業績良好，也可能因其他業務員銷售數量、金額較少之因素導致當月總銷售額之稅後淨利未逾100萬元而無法取得任何獎金之分配。相反的，原告縱使當月業績不佳，也可能因其他業務員業績良好而得以分配業績獎金。由此更可證明其每月所領取之業績獎金並非屬原告單純提供勞務即可取得之對價，仍存在必須一併考慮其他業務人員銷售情形之偶然因素，足證其每月領取之業績獎金不具勞務對價性，非屬經常性給與，並非工資性質至明。
⑹另外，被告發放年度達標獎金情形也是如此，依112年度獎
懲辦法所載，達標獎金是「在公司有獲利的狀況下依照每個Principle（主要代理品牌）負責之業務人員所做的年度銷售預估營業額為基準」予以計算（見本院卷第141頁），被告也說明係於每年度年初，由業務人員開會決議公司銷售之各項原料年度銷售預估數量、營業額、獲利之標準。再於年末依據各項目負責業務人員實際銷售數據判斷是否達標以及達標程度，並以此進行獎金發放金額之計算，目的在於激勵員工。達標獎金之發放既然是以「在公司有獲利的狀況下」為前提，顯然所考慮者為公司年度稅後有無淨利(銷貨收入－銷貨成本－營業費用＋非營業收入－非營業支出－20%所得稅)，足以證明其所領取之年度達標獎金並非屬原告單純提供勞務即可取得之對價，仍存在必須一併考慮公司銷貨收入、銷貨成本及其他業務人員銷售有無利潤情形等不確定因素，足證年度達標獎金也不具勞務對價性，非屬經常性給與，並非工資性質至明。
3.從而，本件平均工資之計算應係將原告113年12月至114年5月間薪資加總除以6而得出，並不列計其所取得之每月業績獎金及年度達標獎金，則依據原告113年度、114年度員工薪資明細所載內容（見本院卷第55至57頁），原告之平均薪資應為5萬3,000元。而原告自99年9月1日任職於被告公司，於114年5月4日遭資遣離職，其年資為14年又8個月，依據前述勞工退休金條例第12條規定，其得請求之資遣費最高應以六個月平均工資為限，故原告之資遣費應為31萬8,000元(計算式：53000×6=318000)。被告已於114年8月19日將資遣費全額匯款予原告（見本院卷第51、53頁），原告自不得再請求被告給付資遣費93萬8,273元。
㈢請求30日預告期間工資15萬6,379元部分
1.按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依下列各款之規定：1.繼續工作3 個月以上1 年未滿者，於10日前預告之。2.繼續工作1 年以上3 年未滿者，於20日前預告之。3.繼續工作3 年以上者，於30日前預告之。雇主未依第1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第1 項、第3 項定有明文。
2.被告於114年5月4日以勞基法第11條第5款規定終止與原告間勞動契約，且未預告，已如前述。原告任職期間既已達14年又8個月，則被告資遣原告時，負有依上述規定給付預告期間30日工資的義務，故原告依上開規定，請求被告給付30日預告期間工資即相當於一個月工資5萬3,000元部分，為有理由，應予准許。逾此金額所為之請求，則無法准許。
㈣請求23日未休特休工資11萬9,891元部分
原告主張於114年5月5日進公司時，被告公司出示「員工資遣通知書」予原告，裡面詳細記載114年特休假剩餘天數為23天，自得請求被告給付特休未休工資119,891元等情（計算式156,379×23/30=119,891）。惟查，
1.按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。勞動基準法第38條第1項第5款、第6款定有明文。
2.原告自99年9月1日即任職於被告，至113年9月1日之年資為14年，故依據上述規定，被告於114年度之特休總日數應為20日。依被告提出的原告114年度假單統計表（見本院卷第73頁），被告於114年5月4日遭資遣前只有在114年3月25日請特別休假1日，其餘特別休假日期均在5月4日之後，而雙方的勞動契約既然已於5月4日終止，自應以當日結算特休未休日數，故計算至該日為止，原告尚未休之特別休假天數應為19日，以被告每月5萬3,000元薪資計算，即應給付3萬3,567元(計算式：53000÷30×19=33567，元以下四捨五入，下同)。
3.被告抗辯已於114年6月3日將「原告六月薪資5,300元」（共3日）及「原告114年度特休未休工資5,300元」（共3日）一起匯款給原告，共匯款1萬0,600元（見本院卷第49頁），為原告所不否認，則被告既已依法給付特休未休工資5,300元，扣減此部分金額後，原告僅得請求被告再給付特休未休工資2萬8,267元（00000-0000=28267）。㈤請求114年5月1日至7日薪資1萬2,367元部分
1.原告雖主張雙方的僱傭關係至114年5月7日始消滅，被告自有給付5月1日至7日薪資的義務云云。惟如前述，本院認定雙方的勞動契約終止日期為114年5月4日，故原告只能請求114年5月1日至4日之薪資為7,067元（53000/30x4=7067）。
2.被告抗辯已於114年5月29日匯款給付原告5月份本薪及職務加給總計53,000元薪資(扣除勞健保後為51,070元)，有匯款資料可稽（見本院卷第47頁），為原告所不否認，則被告既已依法給該4日薪資完畢，原告自不得再重複請求。
㈥以上，原告得請求被告給付30日預告期間工資即相當於一個
月工資5萬3,000元、19日特休未休工資2萬8,267元，共計8萬1,267元。
㈦抵銷部分
1.被告主張倘原告堅持其於114年5月7日已離職，則其所受領被告公司給付之114年5月8日至114年6月3日總計27日薪資即屬無法律上原因獲有之利益，反而因而對被告公司有4萬7,700元之不當得利債務（53000/30x27=47700），故以此債權抵銷原告所得請求之金額等情。
2.如前所述，雙方的勞動契約終止日期為114年5月4日，則原告已受領的114年5月5日至31日（共27日），及「原告六月薪資5,300元」（共3日），合計共30日薪資，即屬無法律上原因獲有之利益，故被告此部分所給付的薪資應成立不當得利債權，即得以該30日的不當得利薪資債權抵銷原告所得請求之金額。因此，原告前述所得請求之金額8萬1,267元，經抵銷被告所主張之不當得利債權4萬7,700元後，僅得請求被告給付3萬3,567元㈧請求非自願離職證明書部分
1.按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕；本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職；勞基法第19條、就業保險法第11條第3項定有明文。
2.本院業以認定被告是依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約，則原告依上開規定，自得請求被告發給非自願離職證明書，故此部分請求，應予准許。
五、綜上所述，原告依勞基法第16條第1項第3款、第3項、第19條、第38條第4項及就業保險法第11條第3項等規定，請求被告應給付3萬3,567元及自起訴狀繕本送達翌日（即114年9月26日，見本院卷第79頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；及被告應開立非自願離職證明書予原告部分，為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。
六、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。本件判決第1項為被告即雇主敗訴之判決，依據前開規定，故本院依職權宣告假執行，並酌定相當之擔保金額准被告供擔保後免為假執行。
七、訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 3 月 6 日
勞動法庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 6 日
書記官 温凱晴