臺灣新北地方法院民事判決114年度勞訴字第125號原 告 徐淑菁訴訟代理人 周安琦律師被 告 京倫精機工業有限公司法定代理人 黃西堯訴訟代理人 蔡旻哲律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國114年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴後，追加聲明第三項「被告應自114年2月26日起至原告復職日止，按月提繳2,634元至勞工保險局設立之原告退休金個人專戶。」，並將聲明第四項「被告應給付原告22,844元及加班費491元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。」，減縮為「被告應給付原告22,593元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。」（見本院卷第251頁），均合於前述規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：原告於民國（下同）113年11月18日任職被告擔任國外業務一職，月薪新台幣（下同）43,000元。之後被告於114年2月間不附法律事由以口頭、未發函文方式告知原告要離職，且跟一新人交接，隨後於114年2月25日資遣原告，後來才稱理由是原告與工程師溝通不良，故依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定終止雙方勞動契約關係云云，但該事由並無根據，此項終止應屬不合法，也違反最後手段性原則，雙方的僱傭關係仍應繼續存在。依照民法第487條、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項等規定，被告也應繼續按月給付薪資給原告，並依法提繳勞工退休金。此外，依照約定，被告也尚有業績獎金22,593元未給付原告。為此提起本訴，並聲明：㈠確認原被告間僱傭關係存在。㈡被告應自114年2月26日起至原告復職之日止，按月於每月5日給付原告43,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈢被告應自114年2月26日起至原告復職日止，按月提繳2,634元至勞工保險局設立之原告退休金個人專戶。㈣被告應給付原告22,593元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈤聲明第二、三、四項部分，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：原告於113年11月18日任職被告擔任國外業務一職，負責開發、聯繫國外客戶，而原告工作態度、表現均不如預期，其英文能力甚至比國內業務還差，於會議、電話聯繫客戶時態度甚差，被告曾接獲客戶反映到底想不想做生意，才知原告延誤報價，原告甚至弄錯客戶指定交貨地點，對於客戶業已匯款一事遲向公司回報。又原告性情不穩，被告嘗試詢問有關工作進度或內容，均遭被告強烈反彈，無法溝通。原告於任職期間雖有成立訂單，但為既有客戶，並非其所開發之新客戶，被告才以原告工作態度及表現均無法勝任國外業務一職而資遣原告。而且，雙方於114年2月24日於勞工局進行第一次調解時，原告已表明「本人於會中撤回恢復供傭關係之請求」，並於同日與被告簽署「資遣同意書」，清楚記載「查徐淑菁員工自113年11月18日至114年2月25日止服務於本公司，由於試用期間內表現不如公司預期，公司將依循政府法令，給付員工資遣費NT5860元，特此證明。」，並經原告親自簽名，應認原告業已同意資遣，雙方於該日合意終止勞動關係，原告再請求確認僱傭關係存在，顯無理由。至於業績獎金部分，因原告還未通過試用期，依規定無法領取該筆獎金。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、雙方不爭執的事實：㈠原告於民國（下同）113年11月18日任職被告擔任國外業務一職，月薪43,000元，最後工作日為114年2月25日。
㈡原告於114年2月24日簽署「資遣費給付證明書」，並領取資
遣費5860元。
四、本件爭執點及本院判斷如下：㈠本件非合意終止勞動契約
被告抗辯原告已於114年2月24日親筆簽署「資遣費給付證明書」，應認兩造業已達成合意資遣之意思表示云云。惟查，
1.據原告陳稱：那時我在跟老闆爭辯業績獎金，會計在旁邊說已經準備好資遣費給我，就叫我趕快簽一簽，因為我已經收了錢，我當時有說要去勞工局檢舉，會計也說我可以去檢舉，寫這份書面只是證明我有拿到這筆錢，不代表同意資遣。」等語（見本院卷第210頁），且原告所簽署之文件係「資遣費給付證明書」（見本院卷第105頁），由該證明書之文義可知應僅是證明被告有給付原告資遣費而已。該證明書內容既然並無任何雙方有合意資遣、合意終止勞動契約之文字，即無法據此證明雙方是以合意資遣方式終止勞動契約。
2.再者，原告於114年2月24日同日，即向新北市政府勞工局申請違法解雇之勞資爭議調解，記載「資方無故解僱勞方」等情，有申請書可稽（見本院卷第29至31頁），更足以證明原告所稱「寫這份書面只是證明我有拿到這筆錢、不代表同意資遣」應屬可信，並無被告所稱合意以資遣方式終止勞動契約之事實。
㈡雙方的勞動契約有試用期間約定
1.按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之」、「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」，民法第153條、第482條分別定有明文。依此規定，公司和求職者雙方對於工作薪資、內容、雇用期限皆達成合意，則無論口頭或書面約定都可以視為勞動契約已經成立。
2.依原告於面試時所填寫的履歷表所載，原告在履歷表背面「
I、進入公司三個月試用期是否同意？」欄勾選「同意」（見本院卷第108頁），被告法定代理人也辯稱：「我有告訴原告有試用期，提出履歷表為證，這是原告應徵當時所填寫的，背面就有提到試用期3個月。」等語，而原告也先後陳稱：「被告有說公司有3 個月試用期的文化，我說勞基法沒試用期，當時被告有說利益會共享，有錢大家一起賺...」、「面試時他拿履歷表給我，有很多選項如可以配合加班嗎？老闆娘問我為何不勾，我不想無限上綱的加班，我不願意勾，老班娘說這只是官方流程、官方說詞，只要能夠能到業績，就有業績獎金，才能夠認可我的能力，我相信我3 個月以內可以拿到訂單，所以後來我才打勾，就是履歷表背面下面那幾欄。」等情（見本院卷第112、210至211頁），足認被告於原告應徵時確有告知公司有3個月試用期，雖然原告當時表示勞基法無試用期規定，但既然原告已在履歷表背面勾選「同意」，自應認定雙方勞動契約內容已包含3個月試用期在內。
㈢被告終止勞動契約合法
1.按勞動契約附有合理試用期間之約款者，雇主得於試用期間內，觀察該求職者業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，如不適格，雇主於試用期間或期滿後終止勞動契約，於未濫用權利之情形下，其終止勞動契約具正當性（參見最高法院113年度台上字第101號民事判決意旨）。查我國勞基法雖未對試用期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工在客觀上是否能勝任工作、抑或主觀上能否與該企業文化相容，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效，此亦符合一般社會通念或業界之僱用習慣，尚不因勞基法就此有無明文規定而有不同。又約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，並在勞僱雙方同意下，使雇主能於一定期間內經由所交付之職務與工作，觀察新進員工是否具備其於應徵時所表明之能力、是否敬業樂群、能否勝任工作等，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約（終止權保留說），並無須具備勞基法所規定之法定終止事由，無適用勞基法之餘地。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。此與一般勞動契約為保護正式僱用勞工之法律地位，應嚴格限制雇主之解僱權，實有不同。
2.原告自陳「而且全公司只有我一個人會英文，所以被告說國外業務這個職務很重要」一語（見本院卷第112頁），但就原告工作情形而言，⑴114年2月4日客戶要求提供修改後報價單包含運費到印度新
德里機場，2月9日客戶再次來函要求提供修改後報價單包含運費到印度新德里機場，原告雖於2月11日回函，但客戶於2月14日再次來函表示反映：「你給了錯誤的報價，請提供正確的報價單包含運費到印度新德里機場」（見本院卷第141至143頁）。
⑵客戶於114年2月12日已提供所需要的零件照片，原告卻遲
未回覆，客戶於2月25日來函表示：「由於我們在兩周內未能收到您的回覆，我認為您可能已經停業了。我們會據此通知我們的客戶，並尋找一家當地的公司來提供更換零件」（見本院卷第151頁）。
⑶114年2月14日回覆客戶：「稍後我會更新一份包含空運費
用的報價單供您批准」，卻遲未提供，客戶於2月19日來函：「請緊急處理所需事宜」（見本院卷第157頁）。
⑷113年12月16回函客戶：「很抱歉上次回覆信件有誤，請再次查看我用紫色標示的回覆。」（見本院卷第166頁）。
⑸任職近3個月期間，雖曾為被告成立一筆國外訂單，但被告
表示該訂單為代理商丟下來的訂單，是老客戶給的訂單，並非原告所開發之新客戶。
3.由上可知，原告任職國外業務一職，但其試用期間並未開發任何新客戶，且聯繫國外客戶時，也發生延誤報價、提供錯誤報價單等情形，被告也反映原告性情不穩，無法溝通，顯然原告無論在主觀與客觀條件上，已有不能勝任過外業務一職之事由。依照前述關於試用期間終止契約（終止權保留說）之說明，自屬合法。換言之，原告於試用期間經被告考核不合格後，被告無須具備勞基法所規定之法定終止事由，即可隨時終止勞動契約，且亦無適用「最後手段性原則」之餘地。
4.原告自陳「（離職過程？）2月14日晚上5 點半左右老闆叫我進去會議室，跟我講我跟工程師溝通不良，我說我就事論事我哪有講錯，...，然後老闆就說下星期有新人過來交接，我也覺得很突然。」、「2 月24日我到公司，就看到新人坐在我的位置上，老闆娘還要我趕快交接...」，被告法定代理人也陳稱：「（原告主張114年2月14日口頭解雇原告，是否如此？）在之前5 天就已經口頭告知要解雇原告，是不適任，工作表現不理想，跟客人溝通方面不理想，假設國外客戶抱怨，書信處理方法、視訊會議都處理不理想。」等情（見本院卷第210、276頁），顯然被告於3個月試用期屆滿前，已告知告知原告其對於所擔任之工作不能勝任，已合法預告終止與原告間之勞動契約，並依前述「資遣費給付證明書」所載於000年0月00日生效。
㈣原告各項金額請求均無理由
1.按月繼續給付工資及提繳勞工退休金部分如前所述，被告既已於114年2月14日合法預告終止與被告之勞動契約，並於2月25日生效，則兩造間已無任何契約關係存在，被告公司自無需繼續給付原告自114年2月26日起之每月工資，亦無需繼續按月提撥勞工退休金，故原告此部分請求，無法准許。
2.業績獎金部分原告主張被告於應徵時曾表示若成交國外客戶，則發給訂單1%之業績獎金，故依原告所成立之訂單成交金額為2,259,226元（美金68984x32.75=0000000）計算（見本院卷第47頁），其1%則為22,593元，故被告應依約給付原告此筆業績獎金等情。惟查，雙方勞動契約有約定試用期3個月，已如前述，而依被告「公司為鼓勵業務人員開發客源之獎勵條例及規範」所載規定「3.新進業務人員在三個月內未通過試用期或自動離職時，其所接訂單將不撥給任何獎金。」（見本院卷第109頁），則原告既未通過試用期，依照上述規定自無法請求發給業績獎金。此外，原告也自陳「面試時他拿履歷表給我，有很多選項如可以配合加班嗎？...我不願意勾，老班娘說這只是官方流程、官方說詞，只要能夠能到業績，就有業績獎金，...，所以後來我才打勾，就是履歷表背面下面那幾欄。」、「當時被告有說利益會共享，...所以被告說國外業務這個職務很重要，也告訴我業績獎金怎麼算。他說是要給我1 ％，但是算法很複雜，我的前手也說明確實有業績獎金的制度。」（見本院卷第112、210至211頁），且原告也在履歷表背面表格欄「G.在職期間遵守公司法則？」欄勾選「同意」（見本院卷第108頁），既然被告於應徵時已告知原告有關公司業績獎金制度及算法，原告也同意遵守，自應受上述獎勵條例之拘束，無法請求被告發給業績獎金。故原告此部分請求，無法准許。
五、綜上所述，原告依勞動契約、民法第487條、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項等規定，請求㈠確認原告與被告間之僱傭關係存在；㈡被告應自114年2月26日起至原告復職之日止，按月於每月5日給付原告43,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈢被告應自114年2月26日起至原告復職日止，按月提繳2,634元至勞工保險局設立之原告退休金個人專戶；㈣被告應給付原告22,593元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，均為無理由，應予駁回。又原告既受敗訴判決，本院自無從依職權宣告假執行，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，不再一一論述。
七、訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 1 月 7 日
勞動法庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 7 日
書記官 温凱晴