臺灣新北地方法院民事判決114年度勞訴字第24號原 告 王文昱訴訟代理人 王汝濱被 告 金門地政士事務所法定代理人 王大任訴訟代理人 江岳陽律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國114年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序上理由
一、按有權利能力者，有當事人能力。胎兒，關於其可享受之利益，有當事人能力。非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。中央或地方機關，有當事人能力。民事訴訟法第40條定有明文。次按合夥具備民事訴訟法第40條第3項非法人團體之要件者，有當事人能力。合夥事業涉訟時，除以合夥人全體為權利義務主體為請求外，應列合夥事業為當事人，並以合夥事業負責人為法定代理人。查本件原告起訴對象為被告金門地政士事務所，核其性質為合夥事業組織，且具有民事訴訟法第40條第3項之非法人團體地位，設有合夥事業負責人王大任，此有扣繳單位設立(變更)登記申請書影本附卷可參（見本院卷一第103頁），故本件被告具有當事人能力與應訴適格。至原告嗣改稱以被告金門律師地政士事務所，惟原告是否係欲變更被告為金門律師地政士事務所，已有未明，且依新北市政府勞資爭議調解紀錄及延長試用期同意書（見本院卷一第57頁、第111頁）內容觀之，原告受僱對象確為被告金門地政士事務所甚明，合先敘明。
二、第按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照。查原告主張其遭被告非法資遣，兩造間之僱傭關係仍存在一節，為被告所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：其於民國113年5月2日起受雇於被告，擔任外勤職務工作，約定試用期月薪為新台幣（下同）3萬2000元，試用期通過後薪資為34,000元，最後工作日為113年9月1日，被告以原告任職期間考核未通過為由資遣原告，惟被告於原告試用期間言及原告所要求待遇過高，藉故逼迫原告簽下延長試用期間切結書，否則予以資遣，原告因受脅迫不得已答應，因被告員工即訴外人丁○○安排較其他同事過於沉重之勤務，原告不堪負荷而出車禍，又被告阻礙原告請假，刻意以各種方式鼓動同事孤立特定勞工、不讓其參與重要事務或社交活動，把其邊緣化，忽視、打壓排擠及冷凍，讓原告無法參加抽籤，趁機把最遠、最複雜的工作都丟給原告，一人當二人用，是被告以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款資遣原告之行為並不符合解雇最後手段原則，其終止勞動契約即非適法。爰提起本訴，並聲明：①確認兩造僱傭關係存在。②被告應自113年9月2日起至原告復職前一日止，按月於次月5日給付原告34,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。③被告應自113年9月2日起至原告復職前一日止，按月提繳2,088元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。④原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於試用期第2個月時，即有部分主管認，原告之工作完成度低、各秘書信任度低，且工作失誤頻傳，考評本應為不合格，然經外勤部門主管訴外人丁○○顧念外勤同事情誼、念及原告尚屬新手而出言替其緩頰，方替原告爭取到延長1個月試用期繼續觀察考核之最後機會，並於113年8月6日與原告簽署延長試用期同意書。惟原告歷經試用期第3個月與延長試用期1個月，各主管之考評結果均為試用不合格，故被告於113年9月2日即原告試用期滿4個月(即原試用期3個月與延長試用期1個月)，由外勤部門主管丁○○告知原告，其最終試用期考評不合格之結果，被告評估原告之職務適格性與能力，考核結果認定原告並不適任，而不予原告締結正式僱傭契約，並予以資遣，且依據實務上對於試用期間之法律見解，被告得隨時終止契約，無須具被勞基法所規定之法定終止事由，故被告以勞基法第11條第5款資遣原告，應為適法，原告之請求，實無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第31至35頁、第57頁）：原告於113年5月2日受僱於被告，約定試用期薪資為32,000元，試用期通過後薪資為34,000元，原告最後工作日為113年9月1日，被告在113年9月2日以原告未通過考核為由，於113年9月4日通知終止兩造勞動契約。
四、原告起訴主張其受雇於被告擔任外勤人員，被告以原告試用期間考核未過為由，以勞基法第11條第5款之規定，終止本件勞動契約，並非適法，爰請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，是本件爭點為：㈠被告在原告試用期間內，是否得任意終止勞動契約？被告終止勞動契約，是否違反解雇之最後手段原則？㈡如終止契約不合法，原告請求被告應自113年9月2日起至復職日止，按月於次月5日給付原告3萬4000元，及各期應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，有無理由？被告應自113年9月2日起至原告復職日止，按月提撥2,088元至原告勞工保險局之勞工退休金專戶，是否有理由？茲分述如下：
㈠被告在原告試用期間內，是否得任意終止勞動契約？被告終
止勞動契約，是否違反解雇之最後手段原則？
1.我國勞基法並未就「試用期間」或「試用契約」制定明文規範。一般企業雇主僱用新進員工，如僅對該員工自述的學、經歷為形式上審查，實際上未能真正瞭解該名員工是否能勝任工作。因此，勞資實務上，在正式締結勞動契約前，雙方先行約定「試用期間」，藉以評價新進勞工之職務適格性與工作能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量；而勞工於試用期間內，也可以評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企業。這就是一般所稱「試用期間」或「試用契約」。針對上述勞資實務的試用需求，基於「契約自由原則」，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，目前法律上承認試用期間之約定為合法有效。
2.約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，因此，試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視「試驗、審查之結果」而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，故目前法院實務多數見解認為，雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由。換言之，目前法院實務多數見解認為，試用期間約定雇主具有「保留解僱（契約終止）權」之法律性質（最高法院93年台上字第74號、95年台上字第1805號、2727號民事判決、105年台上字第639號民事判決參照）。因此，在試用期間約定下，雇主可以隨時終止契約，並無須具備勞基法第11條或第12條第1項各款規定的法定終止事由。但雇主終止契約並非毫無任何限制，仍然不可以有「權利濫用」之情形。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適任為由而行使其所保留之解僱權。此與一般勞動契約為保護正式僱用勞工之法律地位，應嚴格限制雇主之解僱權，並不相同。
3.查原告於113年5月2日至被告任職「外勤實習登記助理員」之工作，兩造並於同日簽署受聘同意書，約明自報到日起原告須經3個月考核，即試用期3個月，3個月到應要求續聘，由事務所簽訂續聘書，逾期未獲續聘，視為資遣，其試用期薪資為每月32,000元，如試用期滿且通過考核後之外勤正職薪資則為34,000元，此有受聘同意書乙份附卷可憑（見本院卷一第105頁），嗣被告於113年8月6日與原告簽署延長試用期同意書，其內容為「1.延長試用期一個月，2.試用期延長時間：自113年8月2日至113年9月1日，3.延長試用期薪資：
32,000元，4.如未通過考核，逾期未獲續聘，得以依勞基法第11條第5款『勞工對於所擔任之工作確不能勝任時』之規定資遣，並依法給付資遣費。」，此有延長試用期同意書乙份附卷可稽（見本院卷一第111頁）。準此，兩造約定試用期間4個月，試用期間與正式雇用期間之薪資報酬不同，如試用期間期滿，並未遭被告解僱，原告始為被告之正式員工。原告主張其已通過被告之考核期間，已為被告正式員工，顯有誤會，是原告因考核未過而遭資遣時仍在試用期間甚明。原告雖稱因原告所求待遇過高，被告藉故脅迫原告，原告始簽立延長試用期同意書，又因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1項前段定有明文。所謂因被脅迫而為意思表示，係指因相對人或第三人以不法危害之言語或舉動加諸表意人，使其心生恐怖，致為意思表示而言。當事人主張其意思表示係因被詐欺或被脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院95年度台上字第2948號判決意旨參照）。
惟原告就其有遭脅迫始簽立延長試用期同意書乙節並未舉證以實其說，況觀諸於原告任職期間，其他同屬試用期之外勤實習登記助理員如訴外人吳泓慶、張博崴、鍾毓賢等人與被告事務所簽署之受聘同意書相同，渠等試用期均為3個月，試用期每月薪資均為32,000元（見本院卷一第109頁、第145至149頁），益徵並無原告所稱之因原告所求待遇過高之情，是原告稱係遭被告脅迫始簽立延長試用期同意書乙情，尚不足採信。
4.第按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5 款定有明文。所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（最高法院103 年台上字第2550號民事判決意旨可參）。
揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主即得解僱勞工，造成此項合理經濟目的不能達成之原因，則兼括勞工客觀行為及主觀意志，而於判斷勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作之事由，即應就雇主是否有通知改善後勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之，以昭公允。而查，原告任職期間屢屢未能如期、無誤完成各秘書所交辦之工作內容，且其未完成工作致其他外勤人員需額外承擔處理其疏失、致各祕書無法依限完成交辦事務時，原告或以「外出曬傷」為由晚歸，有LINE截圖可參（見本院卷一第107頁）；或攬下其能力以外之工作數量且拒絕協助，遲至確定無法完成交辦任務時始緊急叫Lalamove支援，替其跑無法完成之工作內容；或持其遭申報遺失之舊身分證前往銀行代領客戶清償證明文件遭銀行拒絕，僅告以「因新補發之身分證放在原告母親手上，致其只能使用已報遺失之舊身分證」，或有時推遲本應最速處理之任務等情，致令被告各秘書擔憂所交辦之事務恐再度無法如期、正確完成，而有要求外勤部門主管訴外人丁○○，不得將工作交辦予原告處理等情，此已經證人丁○○、丙○○、戊○○、乙○○、甲○○等人證述在卷（見本院卷一第328至351頁）。另原告有工作失誤頻傳、屢次違規致被告事務所遭罰款等，亦有113年5月10日原告外勤違停罰單與輔導改善計劃、113年6月3日原告外勤超速罰單與輔導改善計劃、113年8月1日原告外勤跨越槽化線行駛罰單影本各乙份附卷足憑（見本院卷一第123至127頁）。又縱經被告多次告知原告應予改進、修正，且每月發放主管考評內容供原告具體獲悉其試用期間之工作問題，惟原告仍無法通過試用期之考核等情，復有新進人員關懷紀錄表、新進人員試用期間(滿一個月)考核表、新進人員試用期間(滿二個月)考核表、新進人員試用期間(滿三個月)考核表、新進人員試用期間(滿四個月)考核表影本各乙份等附卷足參（見本院卷一第113至121頁），顯見原告對於所擔任之外勤正職工作確有不能勝任之情形。又觀之被告交予原告之資遣同意書內容（見本院卷一第131頁），其上有寫明依勞基法第11條第5款資遣，並被告有具體告知為試用期考核不合格乙節，亦經證人鐘孟君、丁○○、丙○○等人證述在卷，是原告稱被未告知資遣之具體事由云云，依上說明，亦乏所據。
5.原告雖稱：丁○○於同年9月2日空泛謬言以原告於同年8月30日因前一日淋雨感冒請假，使其他外勤負擔增加，而將此作為不能完成工作之資遣事由云云。然被告並無不准許原告於113年8月30日之病假申請，此有原告請假申請明細表乙份可參（見本院卷一第151頁），亦無被告因原告該次病假申請即資遣原告，又觀諸原告試用期第4個月考核表之考核結果為「試用不合格（終止勞動契約，並依法給付資遣費）」，且比對各主管簽核時間，最早者為人事主管戊○○之113年8月27日簽核，而丁○○亦係於113年8月28日簽核，是被告應無可能預先得知原告將於113年8月30日因前日淋雨感冒請病假，並以此為理由於113年9月2日資遣原告，原告上開所述尚不足採信。另原告所稱鐘孟君、丁○○有職場霸凌之情形，固據其提出對話錄音光碟及對話截圖、譯文等書證為證（見本院卷一第365至372頁、第429至444頁、第485至491頁），然被告否認上開書證形式上之真正，且縱使為真，然依其所提對話錄音光碟及對話截圖、譯文等書證亦尚無法舉證以實其說。
6.從而，原告於試用期間，於上班時間有上述情形，經被告考核後，並未具備勝任工作之能力，揆之前開說明，雇主自得於試用期間屆滿時終止本件勞動契約，且無踰越合理性，亦無權利濫用之情。本件為試用期間之勞動契約，試用期間為4個月，由勞雇雙方斟酌是否繼續勞動契約，自得隨時終止勞動契約，並無「解雇之最後手段性原則」、「懲戒相當性原則」之原則之適用。從而，被告以原告不能勝任工作為由，終止本件勞動契約，並無不合。
7.綜上，被告於113年9月4日通知原告依試用期契約行使其契約終止權，依法有據，則兩造間之僱傭關係契約即不復存，故原告請求確認兩造間僱傭關係存在，為無理由。㈡如終止契約不合法，原告請求被告應自113年9月2日起至復職
日止，按月於次月5日給付原告3萬4000元，及各期應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，有無理由？被告應自113年9月2日起至原告復職日止，按月提撥2,088元至原告勞工保險局之勞工退休金專戶，是否有理由？查本件被告終止兩造勞動契約，並無不法，業述如前，則原告請求自113年9月2日起按月給付薪資及提撥勞工退休金，即失所據，自難准許。
五、綜上所述，原告請求確認兩造間僱傭關係存在；另請求被告應自113年9月2日起至原告復職前一日止，按月於次月5日給付原告34,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；被告應自113年9月2日起至原告復職前一日止，按月提繳2,088元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，為無理由，均不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
勞動法庭 法 官 吳幸娥以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
書記官 黃靜鑫