臺灣新北地方法院民事判決114年度勞訴字第248號原 告即反訴被告 馮仲澐訴訟代理人 陳昕昀律師
秦睿昀律師被 告即反訴原告 王雋甫訴訟代理人 姚本仁律師
何思瑩律師上列當事人間請求給付違約金事件，經本院於民國115年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、本訴訴訟費用由原告負擔。
三、反訴被告應給付反訴原告新臺幣柒萬肆仟伍佰柒拾伍元，及自民國一百一十四年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
四、反訴被告應提繳新臺幣貳萬捌仟壹佰陸拾肆元至反訴原告在勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
五、反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
六、本判決第三項得假執行，但反訴被告如以新臺幣柒萬肆仟伍佰柒拾伍元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
七、本判決第四項得假執行，但反訴被告如以新臺幣貳萬捌仟壹佰陸拾肆元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。事實及理由
壹、程序方面按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查本件被告提起反訴，依其反訴所主張之權利，係依兩造間之勞動契約，請求原告給付薪資差額及提撥勞工退休金，與原告於本訴主張懲罰性違約金均係由勞資爭議而生，其攻擊、防禦方法相牽連，且係得行同種訴訟程序，並非專屬他法院管轄，審判資料及事實關係密切，具有共通性及牽連性，堪認本訴與反訴間有牽連關係，被告利用本訴程序提起反訴，核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、本訴部分
㈠、原告主張：原告為墨閣刺青之負責人，被告自民國112年10月23日起於原告所開設之墨閣刺青學習刺青紋身技術，由原告提供耗材及專業設備供被告練習，更為被告進行營銷宣傳，兩造並於當日簽定刺青學徒合約（下稱系爭學徒合約）。被告於原告店內學習一段時間後，即由原告派單予被告獨立為客戶紋身，後續補色等售後服務亦由被告負責，並約定紋身費用5成為被告之報酬，然被告於114年3月12日起陸續以家中有事、身體狀況不佳等為由向原告請假，嗣以其工作與個人理念不合、且與店內同儕關係不佳為由向原告提出離職。惟被告離職後，仍持續以墨閣刺青名義在社群平台對外招攬客人，並向原於墨閣刺青之客人表示刺青地點更改至瑞芳，造成客戶混淆不安，並向原告反映不滿，除使原告為維護服務信譽而調配其他人力承接後續作業，承擔客戶退款壓力等實質虧損，更影響原告營運秩序，實已違反系爭學徒合約約定「不得於原告不知情之情況或墨閣刺青以外環境替客人及朋友紋身或收取紋身費用」，原告自得依系爭學徒合約請求被告給付違約金新臺幣（下同）100萬元等語。爰依兩造間系爭學徒合約之法律關係，提起本件訴訟，求為判決：㈠被告應給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
㈡、被告則以：依系爭學徒合約可知被告接受原告管理監督，具有高度從屬性，兩造間係屬不定期僱傭關係。而依勞動基準法第9條之1規定，離職後競業禁止條款，如未給予合理補償依法無效，原告既未給予合理補償，則系爭學徒合約第6條為離職「後」之競業禁止條款，自無理由，是系爭學徒合約應係針對被告在職期間競業禁止之限制，然被告於在職期間並未有違反「不得於原告不知情之情況或墨閣刺青以外環境替客人及朋友紋身或收取紋身費用」之情形。且被告於114年3月23日自墨閣刺青離職後，僅有為一名原於墨閣刺青之周姓客戶刺青，然此係因該客戶於113年8月至12月間即已將刺青費用付清，而依兩造間約定，如被告服務之客戶需要補色等售後服務，亦需由被告負責，故被告方於終止兩造契約關係後，將服務地點更改至瑞芳，為該周姓客戶完成後續刺青工作，被告並無違約。且被告係完成客戶已付款之工作，僅因當時業已離職，故變更刺青地點至瑞芳，對於原告並無損害，請求並無理由。縱認原告有理由，其請求100萬元違約金亦屬過高等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。
二、反訴部分
㈠、反訴原告主張：依系爭學徒合約可知兩造間係成立不定期僱傭契約，依法原告應給付被告薪資，且不得低於基本工資。而反訴原告於112年10月起受雇於被告，期間反訴被告給付之薪資報酬如附表一所示，總計短少給付7萬4575元，是反訴被告自應給付短少之薪資予反訴原告。此外，於反訴原告受僱於反訴被告期間，反訴被告均未曾為反訴原告提繳勞工退休金，於法有違，爰依勞工退休金條例第31條第1項規定請求反訴被告應提繳如附表二所示共2萬8164元至反訴原告之勞工退休金個人專戶內等語。爰依勞動基準法及勞工退休金條例，提起本件反訴，求為判決：㈠反訴被告應給付反訴原告7萬4575元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡反訴被告應為反訴原告提繳2萬8164元至反訴原告之勞工退休金個人專戶。
㈡、反訴被告則以：反訴被告經營之墨閣刺青，係以社群網路行銷吸引客戶，由反訴被告分配客戶予店內刺青師傅施作，然就刺青之圖案風格、位置、尺寸及預算等施作細節，均係由刺青師傅即反訴原告與客戶自行討論，期間反訴被告僅負責招攬並分配客戶，其餘均為反訴原告與客戶自行裁量決定處理事務之方式，可知反訴原告在反訴被告授權範圍內，自行裁量處理事務，未受反訴被告之拘束。且就反訴原告上下班時間並無硬性規定，亦未有因反訴原告遲到、早退而有相關罰則或扣新，甚而反訴原告若因各種私人原因不願進店工作，僅需提前告知反訴被告，方便反訴被告提早安排人力即可，而無庸反訴被告同意，相關休息日亦為反訴原告自行決定，是反訴被告與反訴原告間，應屬委任與承攬之混合契約，而就兩造間之權利義務應適用委任相關規定，兩造間並無僱傭關係，自無勞動基準法之適用，反訴被告亦無為反訴原告提繳勞工退休金之義務等語，資為抗辯。答辯聲明：反訴原告之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項
㈠、被告即反訴原告於111年9月5日、同年月6日共給付12萬8000元予原告即反訴被告作為學習刺青紋身之報酬。
㈡、兩造簽定系爭學徒合約，約定被告即反訴原告自112年10月23日起於原告即反訴被告墨閣刺青刺青店擔任學徒，服務年限為5年，約定配合店裡營業時間上下班制（營業時間為下午2點上班～晚上10點下班，月休5天，排休制）；不得在外滋事、吸食毒品、作違法犯紀之事影響店內名聲；遵守店內一切規定，例如打掃、清潔、上下班時間等；在店內學徒時期，如無重大原因，例如：殘廢、殘疾等，不得請辭離職離開；不得私下在原告不知情或原告店面以外的環境替客人及朋友紋身或收取紋身費用；替客人刺青的所有費用、定金，原告抽取5成；上開條件如有違反需賠償原告100萬元。
㈢、被告即反訴原告於113年3月23日向原告即反訴被告自請離職。
四、得心證之理由兩造協議簡化爭點厥為：㈠兩造間係屬僱傭抑或委任承攬契約？；㈡本訴部分：原告請求被告給付違約金100萬元，有無理由？；㈢反訴部分：反訴原告請求反訴被告給付薪資差額7萬4575元及提繳勞工退休金2萬8164元至反訴原告之勞工退休金專戶，有無理由？
㈠、兩造間係成立僱傭契約
1.按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」，民法第482條定有明文；又按「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」，亦為勞基法第2條第3款所明定。故僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係，且雇主有給付與勞工提供之勞務相當之報酬之義務，而其報酬之計算方式可以計時、計日、計月之依時間計算，亦可以計件之以完成之工作量計算，給付之內容不論為現金或實物，給付之名目為工資或獎金、津貼等均屬之，不以其名稱為認定之唯一標準，而應以實質認定之。又按「一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：㈠人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。（最高法院81年度台上字第347號、104年度台上字第1294號、97年度台上字第1542號、96年度台上字第2630號、89年度台上字第1301號判決意旨參照），故判斷是否屬於勞動契約，自應就雙方所訂定之契約內容實質認定之，不以契約所取名稱為唯一之標準，合先敘明。
2.經查，本件原告即反訴被告固以其僅負責分配客戶予店內刺青師傅施作，然就刺青之圖案風格、位置、尺寸及預算等施作細節，均係由被告即反訴原告與客戶自行討論，並未拘束被告即反訴原告，主張兩造間成立委任與承攬之混合契約。然參以系爭學徒合約，就原告即反訴被告之上下班時間、月休天數均有明文，且不得滋事以影響店內名譽，並要求需遵守店內一切規定，包含打掃、清潔及上下班時間等，違者即需負擔違約金，此為兩造所不爭執。是被告即反訴原告於墨閣刺青有固定之上下班時間，非可恣意選擇其提供服務之時間。另需配合墨閣刺青之要求參與打掃、清潔等行政事務，甚而不得滋事，以免危害墨閣刺青信譽，可見原告即反訴被告亦認被告即反訴原告係屬墨閣刺青之一員，故需負擔墨閣刺青之行政庶務，亦恐因被告即反訴原告所為致使他人對墨閣刺青之觀感不佳，而有高度監督、管理之人格上從屬性。
3.再者，原告即反訴被告固主張其並未有因被告即反訴原告遲到、早退而提出懲處，且被告即反訴原告僅需提前告知即可自行決定是否至墨閣刺青工作，並提出對話紀錄為憑，然上開要求乃系爭學徒合約所載明，並有明確之懲處規範，而已確實產生拘束力，至於原告即反訴被告有無確實執行，自非所問。況參被告即反訴原告提出之薪資單及考勤表，即有對於被告即反訴原告出勤狀況之紀錄，並表示「2/5、2/11、2/16沒打下班卡 要注意下個月會扣點」等文字（見本院勞專調卷第203頁至第205頁），實非原告即反訴被告所稱並未有對被告即反訴原告出勤狀況有所監督管理。又參以原告即反訴被告提出之對話紀錄中，只見被告即反訴原告稱「師父今天晚上家人找我一起吃飯 師父同意的話可以讓我早點回去嗎」、原告即反訴被告稱「好」、被告即反訴原告回覆「謝謝師父」；被告即反訴原告稱「師父今天哥哥生日 晚點要一起去吃飯 能跟師父請個假嗎」、原告即反訴被告稱「好下次提早說」、被告即反訴原告回覆「好謝謝師父」；被告即反訴原告稱「媽媽最近要在家裡辦公...師父看今天能不能讓我在家幫忙」、原告即反訴被告稱「好」；被告即反訴原告稱「師父 這個月比較忙四月的假都還沒排 不好意思師父我可能會排明天休一天剩下禮拜日」、原告即反訴被告稱「好」、「在打行事曆」；被告即反訴原告稱「師父不好意思 外公今天要去醫院 我想陪他一起...師父可以的話我把禮拜天的假改成今天」、原告即反訴被告稱「沒關係 今天好好去陪阿公 工作沒關係」、被告即反訴原告回覆「謝謝師父」；被告即反訴原告稱「師父不好意思有點睏 我想去車上休息一下 客人跟我改約七點到」、原告即反訴被告稱「好」（見本院勞訴卷第63頁至第66頁），顯見就出勤狀況均係被告即反訴原告詢問原告即反訴被告，徵得原告即反訴被告同意後始得調整，甚而原告即反訴被告更直接指示被告即反訴原告將排假狀況填載在行事曆，以確實掌握被告即反訴原告之出勤狀況，實非原告即反訴被告所稱單純係為人力調配之便之報備性質，而有高度人格從屬性。實則，原告即反訴被告所主張被告即反訴原告需告知以便於調配人力，即係將被告即反訴原告納入其墨閣刺青之組織體系內，被告即反訴原告與同僚間居於分工合作狀態，由原告即反訴被告分配各該工作內容，本質即為僱傭契約從屬性之展現，原告即反訴被告所辯兩造間為委任及承攬之混合契約，恐非可採。
4.且依原告即反訴被告所陳，相關客戶均需由原告即反訴被告分配予各該刺青師父，墨閣刺青行事曆內亦均載明各刺青師父工作排程、客戶刺青部位、價格，實際付款情況、客戶資料需填載墨閣刺青之客戶資料卡，甚而刺青圖稿亦需經原告即反訴被告審核始得為之，此有墨閣刺青客戶資料卡、圖稿審核表及兩造間之對話紀錄、行事曆截圖可證（見本院勞專調卷第35頁至第53頁、第95頁、第99頁至第101頁；本院勞訴卷第66頁），可知客戶實際上均為原告即反訴被告所分配、部位及價格亦均需翔實填載於墨閣刺青行事曆，並留存於墨閣刺青，客戶實際對應之窗口為墨閣刺青而非各該刺青師父，相關圖稿亦受原告即反訴被告之監督審核，各該刺青師父所提供之服務，仍係本於為墨閣刺青所為，自可認定，而有經濟上之從屬性，自不因原告即反訴被告係以被告即反訴原告實際施作之刺青費用抽成方式給付薪資而有所不同。
5.從而，兩造間係成立僱傭契約，應屬明確，原告即反訴被告主張係委任與承攬之混合契約，顯與上揭事證未合，尚非可採。
㈡、本訴部分：原告請求被告給付違約金100萬元，無理由
1.按受僱人有忠於其職責之義務，於僱用期間非得僱用人之允許，不得為自己或第三人辦理同類之營業事務。又勞動契約存續時，勞工對雇主負有忠實義務，包括競業禁止義務，此義務乃勞動契約本質上具有，無待法律明文或契約特別約定（最高法院96年度台上字第894號、110年度台上字第40號、111年度台上字第2922號判決意旨參照）。次按未符合下列規定者，雇主不得與勞工為離職後競業禁止之約定：一、雇主有應受保護之正當營業利益。二、勞工擔任之職位或職務，能接觸或使用雇主之營業秘密。三、競業禁止之期間、區域、職業活動之範圍及就業對象，未逾合理範疇。四、雇主對勞工因不從事競業行為所受損失有合理補償。違反第一項各款規定之一者，其約定無效，勞動基準法第9條之1第1項及第3項定有明文。而勞動基準法第9條之1第1項第4款所定之合理補償，應就下列事項綜合考量：一、每月補償金額不低於勞工離職時一個月平均工資百分之五十。二、補償金額足以維持勞工離職後競業禁止期間之生活所需。三、補償金額與勞工遵守競業禁止之期間、區域、職業活動範圍及就業對象之範疇所受損失相當。四、其他與判斷補償基準合理性有關之事項。前項合理補償，應約定離職後一次預為給付或按月給付，勞動基準法施行細則第7之3條亦定有明文。
2.系爭學徒合約第6條約定「不得私下在原告不知情或原告店面以外的環境替客人及朋友紋身或收取紋身費用」，顯係要求被告即反訴原告不得未告知原告即反訴被告或在墨閣刺青以外從事刺青業務，而為競業禁止之限制。此部分於任職期間，自屬被告即反訴原告之忠實義務，當無異議，惟倘於離職後，原告即反訴被告除應對於其所保護之營業利益為何提出說明外，參以前開勞動基準法及其施行細則之明文，更應以提出合理補償為限，始得為之。
3.本件原告即反訴被告主張被告即反訴原告有違反系爭學徒合約第6條，未經原告即反訴被告同意而自行變更施作地點至瑞芳，並提出截圖及對話紀錄為憑。然依原告提出之截圖及對話紀錄中，被告即反訴原告變更施作地點至瑞芳，均為114年3月30日後，而未見有何於114年3月23日前之兩造僱傭契約存續期間，被告即反訴原告未經原告即反訴被告同意變更施作地點或違反競業禁止之情形，是難認被告即反訴原告有於其受僱期間違反系爭學徒合約第6條之情形，自無請求給付100萬元違約金之理。復參以前開對話紀錄可知，被告即反訴原告固有於114年3月30日後，將原於墨閣刺青服務之客戶，要求改至墨閣刺青以外之瑞芳進行刺青，而有原告即反訴被告所指違反系爭學徒合約第6條之情，然原告即反訴被告顯未提出任何事證資料，足認其有就所設離職後競業禁止期間對被告即反訴原告提出合理補償，揆諸上開規定，倘未有合理補償，則該等約款於受僱人離職後之限制應屬無效，原告即反訴被告據此主張被告即反訴原告應依該約款給付違約金，自無理由。
4.從而，原告即反訴被告請求被告即反訴原告依系爭學徒合約第6條給付違約金100萬元，並非可採。
㈢、反訴部分：反訴原告請求反訴被告給付薪資差額7萬4575元及提繳勞工退休金2萬8164元至反訴原告之勞工退休金專戶，有理由
1.按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動基準法第21條第1項定有明文。查兩造間成立僱傭契約，業據認定如前，是原告即反訴被告給付被告即反訴原告之工資自不得低於基本工資，先予敘明。而被告即反訴原告於112年10月起受雇於原告即反訴被告期間，所領有之薪資即各該年度之最低基本工資數額均如附表一所示，為兩造所不爭執（見本院勞訴卷第104頁），且與原告即反訴被告提出之薪資明細互核一致（見本院勞專調卷第55頁至第77頁），自可認定。且原告即反訴被告亦未提出其他事證資料足認被告即反訴原告有於附表一所示時間因出缺勤、遲到早退而扣薪。則就附表一編號1至5、7及17至18，原告即反訴被告所給付之薪資均低於最低基本工資部分，被告即反訴原告請求原告即反訴被告給付薪資差額共7萬4575元，應屬有據。
2.按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。查兩造間為僱傭契約，原告即反訴被告既為被告即反訴原告之雇主，依法即有為被告即反訴原告提繳勞工退休金之義務，然原告即反訴被告並未為之，此有被告即反訴原告之勞工退休金提繳結果查詢可佐（見本院勞訴卷第97頁），是被告即反訴原告請求原告即反訴被告依附表二所示為其提繳共2萬8164元至其勞工退休金專戶，自屬有理。
3.是此，反訴原告請求反訴被告給付薪資差額7萬4575元及提繳勞工退休金2萬8164元至反訴原告之勞工退休金專戶，均有理由，應予准許。
五、綜上所述，㈠本訴部分，原告請求被告給付100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。㈡反訴部分，反訴原告依勞動基準法、勞工退休金條例等規定，請求反訴被告應給付反訴原告7萬4575元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即114年9月27日（見本院勞訴卷第95頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息；及反訴被告應為反訴原告提繳2萬8164元至反訴原告之勞工退休金個人專戶，均為有理，應予准許。
六、本訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，併駁回之。反訴部分，為反訴被告即雇主敗訴之判決，爰依勞動事件法第44條第1項、第2項規定，依職權為假執行及免為假執行之宣告。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐項論述，併此敘明。
八、據上論斷，原告之訴無理由；反訴原告之訴有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 4 月 23 日
勞動法庭 法 官 吳逸儒以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 23 日
書記官 王顥儒附表一編號 發薪年度、月份 最低基本工資 實發薪資 差額 1 112年10月 2萬6400元， 當月僅工作9日故為7664元（計算式：2萬6400元×9÷31＝7664元） 4500元 3164元 2 112年11月 2萬6400元 1萬8500元 7900元 3 112年12月 2萬3000元 3400元 4 113年1月 2萬7470元 1萬8000元 9470元 5 113年2月 1萬2000元 1萬5470元 6 113年3月 3萬元 × 7 113年4月 1萬7900元 9570元 8 113年5月 3萬900元 × 9 113年6月 2萬9800元 × 10 113年7月 4萬1300元 × 11 113年8月 15萬3300元 × 12 113年9月 5萬7950元 × 13 113年10月 4萬9750元 × 14 113年11月 4萬7700元 × 15 113年12月 12萬9700元 × 16 114年1月 2萬8590元 3萬6400元 × 17 114年2月 2萬4200元 4390元 18 114年3月 2萬8590元， 當月僅工作23日故為2萬1211元（計算式：2萬8590元×23÷31＝2萬1211元） 0元 2萬1211元 總計 7萬4575元附表二編號 發薪年度、月份 月提繳工資 應提撥金額 1 112年10月 2萬6400元 475元， 即2萬6400元×6%×9÷30天 2 112年11月 1584元， 即2萬6400元×6% 3 112年12月 1584元，計算式同上 4 113年1月 2萬7470元 1648元， 即2萬7470元×6% 5 113年2月 1648元，計算式同上 6 113年3月 1648元，計算式同上 7 113年4月 1648元，計算式同上 8 113年5月 1648元，計算式同上 9 113年6月 1648元，計算式同上 10 113年7月 1648元，計算式同上 11 113年8月 1648元，計算式同上 12 113年9月 1648元，計算式同上 13 113年10月 1648元，計算式同上 14 113年11月 1648元，計算式同上 15 113年12月 1648元，計算式同上 16 114年1月 2萬8590元 1715元， 即2萬8590元×6% 17 114年2月 1715元，計算式同上 18 114年3月 1315元， 即2萬8590元×6%×23÷30天 總計 2萬8164元