臺灣新北地方法院民事判決114年度勞訴字第22號原 告 陳志泉訴訟代理人 趙友貿律師(法扶律師)被 告 張國欣即張師傅脆皮豬上列當事人間請求給付工資等事件，經本院於民國114年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍萬零陸佰參拾肆元及自民國一百一十四年三月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣肆萬肆仟玖佰捌拾伍元至原告於勞動部勞工保險局之勞工退休金帳戶。
原告其餘之訴駁回。
被告應開立非自願離職證明書予原告。
訴訟費用由被告負擔百分之四十四，餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項得假執行，但被告各以附表所示之金額為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：其自民國(下同)111年10月25日受雇於被告，擔任後製醃肉人員，約定薪資新臺幣（下同）2萬8000元。原告於113年11月24日無預警接到被告以通訊軟體LINE告知終止勞動契約，被告依法勞基法第11條第5款終止契約，原告自得請求被告給付如附表所示之金額、及開立非自願離職證明書。爰依勞動法令，提起本訴，並聲明：被告應給付原告17萬181元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應提繳4萬4985元至勞工保險局設立之原告退休金個人專戶。被告應開立非自願離職證明書予原告。並依職權宣告假執行。
二、被告則以：並未解雇原告，有告訴原告仍可以回來工作，原告並非不能勝任工作，而是將工作推托給他人等語置辯，並聲明:原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件爭點:(一)被告是否有解雇原告?如有，被告解雇原告，是否合法?(二)原告請求給付如附表所示之金額，並開立非自願離職證明書，是否有理由?
(一)被告是否有解雇原告?如有，被告解雇原告，是否合法?
1.按「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。
二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後契約間斷期間未超過30日者。前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之」，勞基法第9條定有明文。再所謂「繼續性工作」，係指雇主有意持續維持之經濟活動所衍生之相關職務工作，亦即「雇主持續性有人力需求之工作」。是以，自勞工實際從事工作之內容及性質，對於雇主事業單位是否具持續性需要而定，即與雇主過去持續不間斷進行之業務有關，且此種人力需求非屬突發或暫時者，該工作即具有繼續性（最高法院103年度台上字第2066號民事判決意旨參照）。惟按勞動契約除具有臨時性、短期性、季節性或特定性，且非繼續性工作者，得為定期契約外，其餘均為不定期契約，此觀勞基法第9條第1項、第2項及勞基法施行細則第6條規定自明。所稱之不定期勞動契約所需具備之「繼續性工作」，係指勞工所擔任之工作，就該事業單位之業務性質與營運而言，具有持續性之需要者，並非只有臨時性、短期性、季節性之一時性需要或基於特定目的始有需要而言。換言之，工作是否具有繼續性，應以相關法令及勞工實際從事工作之內容與性質，對於雇主事業單位是否具有持續性之需要而定，不受勞動契約簽訂之書面形式拘束（最高法院109年度台上字第1156號判決意旨參照）。準此以解，是勞動契約究屬定期契約或不定期契約，應以契約之內容及性質是否具有繼續性為準，不受勞動契約簽訂之形式所拘束。
2.按勞基法第9條第1項所稱臨時性、短期性、季節性及特定性工作，依左列規定認定之：一臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6個月以內者。二短期性工作：係指可預期於6個月內完成之非繼續性工作。三季節性工作：係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9個月以內者。四特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過1年者，應報請主管機關核備，勞基法施行細則第6條亦有明文。
3.被告抗辯原告自行決定工作時間，每天2小時，一個月來13間，月薪2萬8000元等語（見本院卷第86頁），並為原告所不爭執，足見原告之工作具有繼續性，應為部分工時之工作，應為不定期勞動契約。
4.被告於本院審理時自認:「原告已經無法完成我交付的工作，他應該是被我革職了。」「被告原告不是不能勝任工作，而是推託工作內容，交給其他人，洗鉤子跟丟垃圾確實是他的工作內容」等語，（見本院卷第87頁），準此，被告係依據勞基法11條5款之規定終止勞動契約。
5.被告雖有叫原告隨時回來工作，並未解雇原告云云，並提出line對話紀錄為證(見本院卷第97頁)，然查，參酌被告提出之line對話紀錄如下:被告於113年11月24日凌晨5時15分告知原告「明天不用近來醃蘿蔔了，我現在比較有空可以都自己來」等語（見本院卷第89頁），經原告於113年12月5日晚上11時29分向被告請求資遣費時，被告始於113年12月6日凌晨12時13分稱「我沒有說要辭退他，....如果真得你們的炸雞店太忙，小賀趕著回去幫忙，導致他自己份內的事情都要交代給馬克或者是阿福的話，那就請他回去把店裡的事情做好，不要兩邊都顧不好」等語（見本院卷第97頁），況被告自認其自113年11月24日起至113年12月6日均未提供工作予原告，亦為被告所不爭(見本院卷第86頁)，從而，被告既已於113年11月24日告知原告不用再來上班，係因原告工作推託給他人，而辭退原告等情，被告自有因原告不能勝任工作而終止勞動契約之意思。
(二)原告請求被告給付如附表所示之金額，並開立非自願離職證明書，是否有理由?
1.資遣費部分：
(1)雇主依勞基法第11條第1項之規定，終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。為勞基法第11條、第17條所明定。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。勞工退休金條例第12條第1項亦有明定。
(2)平均工資係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，指工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。勞基法第2條第4款載有明文。
(3)被告依據勞基法第11條第5款之規定而終止契約，已如上述，原告自得請求被告給付資遣費。又原告自111年10月25日起受雇於被告，最後工作日為113年11月24日，其於終止勞動契約前6個月薪資均為2萬8000元，則原告自111年10月25日開始任職，最後工作日為113年11月24日，原告得請求之資遣費為2萬9167元，有卷附之勞動部資遣費試算表可按（r見本院卷第29頁），故原告請求資遣費2萬9167元，為有理由，應予准許。
2.預告工資部分：按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於10日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於20日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於30日前預告之；雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條定有明文。經查：原告自111年10月25日起至113年11月24日，已繼續工作1年以上，應於20日預告終止勞動契約，惟被告於113年11月24日終止勞動契約，原告請求20日預告工資為1萬8667元（28000/30X20=18667），自屬有據，應予准許。
3.特別休假工資:
(1)按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假，1年以上3年未滿者給予7日特別休假，前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。雇主應於勞工符合第一項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第二十三條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。中華民國一百零五年十二月六日修正之本條規定，自一百零六年一月一日施行。依據勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：
一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。（二）前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。勞基法第38條、勞基法施行細則第24條之1第2項定有明文。
(2)部分工時勞工工作年資滿 6 個月以上未滿 1 年者，自受僱當日起算，6 個月正常工作時間占全時勞工 6 個月正常工作時間之比例；部分工時勞工工作年資滿 1 年以上者，以部分工時勞工全年正常工作時間占全時勞工全年正常工作時間之比例，乘以勞動基準法第 38 條所定特別休假日數計給。不足 1 日部分由勞雇雙方協商議定，惟不得損害勞工權益。但部分工時勞工每週工作日數與該事業單位之全時勞工相同，僅每日工作時數較短者，仍應依勞動基準法第 38 條規定給予休假日數。勞動部 111 年 3 月 14 日勞動條 1字第 1110140177 號函公告之僱用部分時間工作勞工應行注意事項可按。原告於111年10月25日到職至113年11月24日止，應有20日之休假，因原告每月工時為26小時(一月13日，一天2小時)，換算每月正常工時為174小時（365/7X40+8）/12=174），據此，原告得請求3日特休工資(26/174X20==3)，以薪資2萬8000元計算，原告得請求特別休假工資280元（28000÷30X3 =2800），為有理由，應予准許。
4.失業給付部分:按本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。二、提早就業獎助津貼：符合失業給付請領條件，於失業給付請領期間屆滿前受僱工作，並參加本保險三個月以上。本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月。符合失業給付請領條件，於失業給付請領期限屆滿前受僱工作，並依規定參加本保險為被保險人滿三個月以上者，得向保險人申請，按其尚未請領之失業給付金額之百分之五十，一次發給提早就業獎助津貼。就業保險法第11條第1項第1款、第2款、第3項、第16條第1項前段、第18條定有明文。經查，原告於111年1月1日投保勞工保險，於111年1月1日起至114年1月1日均投保於台北市餐飲職業工會，有原告之勞工保險投保資料可按(置於卷外)，揆之前開說明，原告自111年10月25日起至113年11月24日受雇於被告，被告雖未為原告投保就業保險，原告於非自願離職辦理退保當日起算，其投保期間尚未滿三年，原告請求失業給付，並無理由。
5.非自願離職證明書部分:勞基法第19條規定：「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」；又依就業保險法第11條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」經查，本件原告係以勞基法第14條規定之情事而離職，屬於前揭就業保險法第11條第3項規定之情形之一，而勞工本得於離職時，依前揭勞基法第19條規定，請求雇主發給服務證明書，則原告請求被告應發給非自願離職之服務證明書一節，應堪認為合於法律規定，應予准許。
6.提繳勞工退休金部分:又雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀，最高法院101年度台上字第1602號著有裁判可資參照。本件被告自原告受雇期間，每月薪資為2萬8000元，應依據2萬8800元之級距提繳，被告應按月提繳1728元，原告請求補提繳勞工退休金4萬4985元至勞工退休金專戶（1728x14+1728/30X7)+(1728x11+1728/30X24=44985），為有理由，應予准許。
(三)按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為同法第203條所明定。寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力。民事訴訟法第138條第2項定有明文，被告於114年2月27日寄存送達，有起訴狀繕本有卷附之送達證書可按(見本院卷第53頁)，因此，原告請求被告應自114年3月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息， 應屬有據。
四、綜上所述，原告依據勞動法令，請求如主文所示，洵屬正當，應予准許，逾此部分，應予駁回。
五、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，為勞動事件法第44條第1 項、第2項所明定。本件判決為被告即雇主敗訴之判決，依據前開規定，並依職權宣告假執行及免為假執行之宣告。原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，爰不一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
勞動法庭 法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
書記官 王卓鵬附表:編號 請求項目 請求金額 本院准許金額 被告供擔保金額 1 資遣費 29167 29167 2 預告工資 18667 18667 3 特休未休工資 18667 2800 4 失業給付損失 103680 0 以上合計 170181 50634 本判決第一項 5 提繳勞工退休金 44985 44985 本判決第二項