臺灣新北地方法院民事判決114年度勞訴字第220號原 告 鄭淑蘭訴訟代理人 龔君彥律師
賴麗容律師被 告 大唐婚紗有限公司兼 法 定代 理 人 劉寶銓上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國115年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告大唐婚紗有限公司應給付原告新臺幣356,436元，及自民國114年10月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被告應連帶給付原告新臺幣51,573元，及自民國114年10月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
三、被告應連帶提繳新臺幣50,670元至原告設於勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔83％，餘由原告負擔。
六、本判決原告勝訴部分得假執行；但如被告以新臺幣458,679元為原告預供擔保，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
一、原告主張：原告於民國98年12月11日至唐朝婚紗帝國任職，而被告大唐婚紗有限公司（下稱大唐公司）於101年5月經核准設立，設立地址、工作內容均與唐朝婚紗帝國相同，大唐公司對內對外亦以唐朝婚紗帝國為名義經營業務，原告於104年1月1日勞保被轉投保至被告大唐公司，惟其工作性質、地點、內容及薪資均不變，爾後，被告劉寶銓於108年12月2日擔任被告大唐公司之負責人，有將原告之勞保高薪低報、以多報少，更甚者至勞工退休金提撥不足之情，是原告於114年5月19日以被告大唐公司違反勞動基準法第14條第1項第6款規定終止兩造間之勞動契約，依法原告得請求被告大唐公司給付項目如下：
㈠資遣費382,908元：原告於唐朝婚紗帝國及被告大唐公司之工
作年資應予合併計算，即應自98年12月11日起至114年6月30日，原告之年資已逾12年，資遣基數應為6，而原告於勞動終止前6個月之薪資合計共385,033元，而114年1月1日至114年6月30日共計181日，則前6個月平均工資為63,818元(計算式：385,033÷181×30＝63,818，元以下四捨五入)，故被告大唐公司應給付之資遣費為382,908元(計算式：63,818×6＝382,908)。
㈡被告應連帶給付106,533元：
⒈原告前經勞動部以110年5月3日保職核字第110031008577號函
依診斷證明書永久失能之當月起前6月個平均投保薪資為35,800元，核發11級普通傷病給付160日計190,928元，然實際投保薪資應為45,800元，即可領取244,256元，此部分應給付原告失能給付差額53,328元(計算式：244,256-190,928＝53,328)。
⒉又原告依法得向申請9個月之失業給付及6個月之職業訓練生
活津貼，每月原應可領取之金額為32,060元(計算式：45,800×70%＝32,060元)，而被告114年1月至4月僅以38,200元、4至5月僅以45,800元為原告投保，致勞保局核算為28,513元【計算式：(32,800×4＋45,800×2)÷6×70%＝28,513】，原告受有失業給付損失31,923元【計算式：(32,060-28,513)×9＝31,923】，原告受有職業訓練生活津貼損失21,282元【計算式：(32,060-28,513)×6＝21,282】。
⒊以上合計共106,533元。
㈢被告應連帶提繳63,120元至原告勞工退休金個人專戶：
承前所述，被告有高薪低報等情，經原告檢舉後由勞動部勞工保險局查屬實，並依法開罰，可證原告所述為真，又原告之勞工退休金個人專戶原應提繳209,802元，然大唐公司僅有提繳146,682元，差額為63,120元（詳如本院卷第29-30頁起訴狀附表一所示），原告請求核實有據。
㈣爰依勞動基準法第14條第1項第6款、第14條第4項、第17條、
勞工退休金條例第12條第1項及第2項、第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項、勞工保險條例第72條第3項、就業保險法第11條第1項第1款、第3款、第3項、第16條第1項、第19條第1項、第19條之1第1項及第2項、第38條第3項、第40條，以及民法第184條第2項、公司法第23條第2項等規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告大唐公司應給付原告382,908元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被告應連帶給付原告106,533 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被告應連帶提繳63,120元至原告設於勞工保險局之勞工退休金個人專戶。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造已有簽署勞動契約均係照該契約履約，對於原告最後工作日為114年6月30日沒有意見，伊並未高薪低報係會發放績效獎金，讓原告的薪資高於最低基本工資，原告所提之薪資明細亦無意見，但原告不應把浮動薪資計入，資遣費計算方式應是本薪是22,000元+假日薪資714元+伙食津貼2000元，共24,714元，資遣費計算不應計入分潤獎金等語資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠請求資遣費部分：
⒈原告主張終止勞動契約有無理由部分：⑴按勞基法第2條第3款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得之
報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付，與固定性給予尚有差異。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問（最高法院110年度台上字第945號判決意旨參照）；次按勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬，勞動事件法第37條亦有明文。經查，原告原受僱於被告大唐公司，為被告所不爭執，堪以認定。又原告受領自被告大唐公司之金錢給付，據其提出薪資明細為證（見本院卷第53-94頁），亦為被告所不爭執（見本院卷第158頁），足堪認定。被告稱114年間與原告之約定為本薪22,000元、假日薪資714元、伙食津貼2,000元，合計24,714元是固定薪資，其餘為獎金，被告會發給績效獎金讓原告的薪資高於最低基本工資等語（見本院卷第157頁），而就原告114年5月份之薪資明細觀之（見本院卷第94頁），其上記載「本薪22,000元、假日服務費1,140元、伙食津貼2,000元、加班費1.5小時512元」，另有原告之業績金額計算績效獎金比例後之獎金共36,234元，扣除「勞保1,145元、健保2,130元」自付額後，合計收受58,611元。而依被告提出勞資議定書（見本院卷第185頁），可見兩造約定之經常性薪資為本薪、假日薪資、伙食津貼，另有約定績效獎金計算方式，係以原告服務之客戶消費金額計算分潤比例，然原告任職於被告大唐公司擔任婚紗攝影業務，服務客戶本為其工作內容，原告因服務客戶而使客戶消費，因而取得績效獎金，當具有勞務對價性；再參被告亦稱會發放績效獎金讓原告薪資高於最低工資，而114年之基本工資為每月28,500元，此為本院職務上已知之事實，被告上開所稱之固定薪資顯然低於基本工資，則被告當每月必須給付績效獎金給原告，始能符合基本工資之規定，堪認此績效獎金之給付亦具屬經常性給與。從而，被告大唐公司給付予原告之「績效獎金」，其名目雖為獎金，然仍具有「勞務對價性」與「經常性」，屬於勞動基準法第2條第3款之工資。
⑵按有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇主
違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞動基準法第14條第1項第6款定有明文。原告114年1月至4月之薪資分別為57,187、57,732、89,975、63,808元，而被告為原告投保勞工保險之薪資為38,200元，此有勞保被保險人投保資料明細可查（見本院卷第97頁）；提繳之勞工退休金亦係按前開薪資之6％計算，僅提繳2,292元，亦有原告之勞工退休金個人專戶明細資料在卷可憑（見本院卷第99-116頁），可見被告為原告投保勞工保險及提繳勞工退休金之薪資，均低於原告之實際薪資，已有違反勞工退休金條例及勞工保險條例而致原告受有損害之情形，則原告於114年5月19日以存證號碼000246存證信函送達被告，依上開規定終止兩造勞動契約，被告自承有於114年5月19日收受上開存證信函（見本院卷第157頁），於法有據，兩造勞動契約已於114年5月19日終止。
⒉資遣費數額部分：
⑴按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年
資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。查，原告為適用勞工退休金條例退休金制度之勞工，其依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止與被告間之勞動契約，為有理由，已如前述，則原告依前開規定請求被告大唐公司給付資遣費，於法有據。⑵按勞動基準法第20條規定：事業單位改組或轉讓時，除新舊
雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。所謂事業單位改組或轉讓，指事業單位依公司法之規定變更其組織型態，或其所有權（所有資產、設備）因移轉而消滅其原有之法人人格，或獨資或合夥事業單位之負責人變更而言（最高法院109年度台上字第2579號判決意旨參照）。原告雖主張其於98年12月11日起即在「唐朝婚紗帝國」任職，當時雇主為亞太婚紗攝影有限公司，嗣於104年1月1日轉投保至被告大唐公司，工作年資應自98年12月11日起算等語。然據原告提出之經濟部商工登記公示資料，固然可見被告大唐公司與亞太婚紗攝影有限公司（已更名為日亞太租賃有限公司）之登記地址相同，然亞太婚紗攝影有限公司（已更名為日亞太租賃有限公司）仍有繼續營業，並無上開因轉讓而法人人格消滅之情形，與上開規定不符。故原告之工作年資僅能自104年1月1日起算，計算至114年5月19日勞動契約終止之日止。⑶按平均工資：指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總
額除以該期間之總日數所得之金額。勞動基準法第2條第4款前段定有明文。經查，原告與被告大唐公司間之勞動契約於114年5月19日終止，業已認定如前，原告自114年5月19日計算事由發生日起算（該日不計入），往前回溯6個月（即自113年11月19日起至114年5月18日止）每月份之工資，分別為58,611、63,808、89,975、57,732、57,187、60,855、25,943元，工資總額為414,111元，除以該期間之「總日數」181日（計算式：12+31+31+28+31+30+18），再按每月以30日計算之金額，即為原告之月平均工資。據此計算，原告之月平均工資應為68,637元（計算式：414,111÷181×30=68,637，元以下四捨五入）。原告之月平均工資為68,637元，其自104年1月1日開始任職於被告大唐公司至事由發生日即114年5月19日止，自94年7月1日勞退新制施行日起之資遣年資為10年4個月又19天，新制資遣基數為【5+139/720】（新制資遣基數計算公式：([年+(月+日÷30)÷12]÷2），原告得請求被告大唐公司給付之資遣費為356,436元（計算式：月平均工資×資遣費基數，元以下四捨五入）。逾此範圍之請求則屬無據。
㈡請求失業給付、失能給付、職業訓練生活津貼差額部分：
⒈按被保險人遭遇普通傷害或罹患普通疾病，經治療後，症狀
固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，請領失能補助費；投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，勞工保險條例第53條第1項、第72條第3項定有明文。經查，原告前向勞動部勞工保險局請領失能給付，經勞動部勞工保險局核定以診斷永久失能當月起前6個月平均月投保薪資35,800元（平均日投保薪資1,193.3元），發給11等級普通傷病失能給付160日計190,928元，並於110年5月3日核付原告，據原告提出勞動部勞工保險局110年5月3日保職核字第110031008577號函為證（見本院卷第123頁），並為被告所不爭執（見本院卷第158頁），堪以認定。而就原告主張經診斷永久失能之當月起前6個月即109年10月起至110年3月，其薪資分別為51,535元、56,325元、46,712元、43,105元、30,896元、23,173元，有原告之薪資明細可佐（見本院卷第56-58頁），而依當年度之勞工保險投保薪資分級表（見本院卷第125頁），上開月份投保薪資應分別為45,800元、45,800元、45,800元、43,900元、31,800元、23,800元，平均月投保薪資為39,483.3元（平均日投保薪資1,316.1元），以前揭勞工保險局核定之失能給付160日計算，共為210,578元（元以下四捨五入），原告受有19,650元（計算式：210,578-190,928=19,650）之損害，原告依上開規定，請求被告大唐公司賠償其19,650元，為有理由，逾此範圍之請求則屬無據。
⒉次按投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以
少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，就業保險法第38條第3項定有明文。經查，原告主張其已領取失業給付7個月，每月金額28,513元，共可領取9個月；已領取失能給付190,928元等情，為被告所不爭執（見本院卷第158頁），堪以認定。而被告大唐公司於114年1月至4月為原告投保之薪資為38,200元、114年5月、6月以45,800元為原告投保，以此核算之失業給付為每月28,513元【(38,200*4)+(45,800*2)/6*70％=28,513】，然上開月份原告之薪資分別為57,187、57,732、89,975、63,808元，原告主張以投保薪資45,800元計算，原告每月之失業給付應為32,060元（計算式：
45,800*0.7=32,060），自屬有據，其每月差額為3,547，以原告得請領之9個月失業給付計算，共為31,923元（計算式：3,547*9=31,923），原告依上開規定請求被告大唐公司賠償31,923元，為有理由。
⒊另原告請求職業訓練生活津貼部分，其自承職業訓練生活津
貼與失業給付不能同時領取，目前尚未申請等語（見本院卷第158頁），原告既未提出申請，其得否申請該部分之給付，仍待主管機關認定，況其亦自承不能與失業給付同時領取，自難認原告受有此部分之損害。故原告請求被告賠償職業訓練生活津貼差額21,282元部分，應屬無據。
⒋又違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。民法第184條第2項、公司法第23條第2項分別訂有明文。被告大唐公司並未依原告實際薪資為原告投保勞工保險、就業保險，業如前述，勞工保險條例、就業保險法均為保護勞工之法令，被告大唐公司違反保護他人法令，致原告受有損害，被告劉寶銓為被告大唐公司負責人，為勞工投保勞工保險、就業保險，當為其業務範圍，原告依上開規定，請求被告劉寶銓與被告大唐公司負連帶損害賠償責任，為有理由。
⒌綜上，此部分原告得請求被告連帶給付之金額為51,573元（計算式：19,650+31,923=51,573），逾此範圍之請求則屬無據。
㈢請求補提繳勞工退休金部分：
⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，
儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。
⒉經查，被告大唐公司就附表所示期間，已為原告提繳之勞工
退休金如附表「被告已提繳勞工退休金金額欄」所示，為被告所不爭執（見本院卷第157頁）。而據原告提出之薪資明細及各該年份應提繳之勞工退休金月提繳分級表（見本院卷第117-122頁），被告大唐公司實際應為原告提繳勞工退休金之工資如附表「實際應提繳工資」欄所示，原告請求被告補提繳之金額如本院卷第29-30頁附表所示，其中未請求被告補提繳之月份，未列於本判決附表中。再本院已認定兩造勞動契約於114年5月19日終止，則原告請求被告提繳114年6月份之勞工退休金，並無理由。又原告請求被告補提繳之工資低於實際應提繳工資金額者，即以原告主張之金額計算，從而，以此計算被告大唐公司應補提繳之金額共為50,670元（計算式詳附表），原告在此範圍內之請求有理由，逾此範圍之請求則屬無據。
⒊被告劉寶銓為被告大唐公司負責人，業如前述，被告大唐公
司違反勞工退休金條例，致原告受有上開損害，而為勞工提繳勞工退休金，當屬被告劉寶銓之業務範圍，是原告依公司法第23條第2項規定，請求被告劉寶銓與被告大唐公司連帶負損害賠償即補提繳勞工退休金以回復原狀之責任，亦屬有據。
㈣末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。
本件原告對被告之資遣費、損害賠償請求權，係以支付金錢為標的，且屬無確定期限之給付，被告應受原告催告後仍未給付，始負遲延責任。原告茲以起訴狀繕本送達被告進行催告，被告於114年9月25日合法收受起訴狀繕本寄存送達後（見本院卷第139、141頁送達證書），自同年00月0日生效，迄未給付，應自送達翌日起負遲延責任。準此，原告請求就聲明第一項、第二項部分加計自起訴狀繕本送達翌日即114年10月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，核無不合。
四、綜上所述，原告依勞動基準法第14條第1項第6款、第14條第4項、第17條、勞工退休金條例第12條第1項及第2項、第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項、勞工保險條例第72條第3項、就業保險法第11條第1項第1款、第3款、第3項、第16條第1項、第19條第1項、第19條之1第1項及第2項、第38條第3項、第40條，以及民法第184條第2項、公司法第23條第2項等規定，請求：㈠被告大唐公司給付356,436元，及自114年10月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被告連帶給付51,573元，及自114年10月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息㈢被告應連帶提繳50,670元至原告設於勞工保險局之勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，為勞動事件法第44條第1項、第2項所明定。本件判決為被告即雇主敗訴之給付部分之判決，依據前開規定，並依職權宣告假執行及免為假執行之宣告。至原告敗訴部分，該部分之訴既經駁回，即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論斷，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 2 月 13 日
勞動法庭 法 官 陳昱翔以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決書正本送達翌日起20日內，向本院提出聲明上訴狀，並按他造人數檢附繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 115 年 2 月 13 日
書記官 劉雅文