臺灣新北地方法院民事判決114年度勞訴字第70號原 告 薛富中訴訟代理人 陳祥彬律師(法扶律師)被 告 佑全藥品股份有限公司法定代理人 劉志平訴訟代理人 游淑娟上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國114年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。查原告起訴聲明為：「一、確認原告與被告佑全藥品股份有限公司間之僱傭關係存在。二、被告應給付原告新台幣（下同）13,625元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。三、被告應自民國（下同）113年9月1日起至復職日止，按月於次月5日前，給付原告32,000元，及自各該給付之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
四、被告應自113年9月1日起至復職日止，按月提撥勞工退休金1,998元至原告退休金專戶。五、第二、三、四項之請求，請為假執行之宣告。」等語（見本院卷第11頁），嗣原告於114年5月21日減縮第二項聲明之金額為「6,460元」等語（見本院卷第129頁），原告上開所為，符合法律規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告自113年7月9日開始任職於被告公司，擔任藥局門市人員，約定每月底薪32,000元，銷售獎金另計。然被告公司於113年8月15日下午5時許，由新北宜區經理通知原告，以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款事由資遣原告，並表示已經幫原告請好113年8月15日至25日期間之事假，最後工作日為113年8月25日，請原告從113年8月15日17時之後不用去上班了，原告當即表示被告公司之資遣不合法，並於隔日以存證信函通知被告公司，表明不接受被告公司違法資遣，嗣於113年10月1日向新北市政府勞工局申請勞資爭議調解不成立，故依勞動契約、勞基法第22條第2項、民法第487條、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項提起本件訴訟。併聲明：如前開壹部分所載變更後之聲明。
二、被告抗辯：㈠因原告為新進人員，兩造間僅簽署存續期間為3個月之「定期
契約」，並無依法應視為不定期契約之情形。兩造約定契約存續期間被告均得對原告進行「試用考核」，考核成績不合格，被告即得終止契約。故兩造間勞動契約之性質除為定期契約外，亦為「試僱契約」，原告若有「大致不能勝任所擔任工作」之情形，被告即得勞基法第11條第5款規定終止勞動契約，不以符合最後手段性為必要。
㈡原告任職之初即狀況連連，被告店主管劉育芬於113年7月29
、8月8日、8月15日三度約談原告，認為原告工作態度、學習狀況、臨場反應等均無法勝任門市人員工作，此有經原告簽名確認之「人員訪談紀錄表」為證，而被告店主管、區店長、區經理根據原告任職後表現，均認原告不能勝任上班時間需時時面對客戶之門市人員工作，試用考核不合格，應與原告終止勞動契約，被告遂由區經理代理，於113年8月15日向原告表示於113年8月25日終止兩造之勞動契約。
㈢原告雖自認盡心盡力工作、學習，但客觀事實卻為原告學習
態度、工作態度、臨場反應等均表現不佳，因此被告以原告不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5款規定，且預告10日終止與原告間之勞動契約，並無何違反任何法律強制或禁止規定。故原告請求確認僱傭契約存在及後續工資、提撥勞工退休金等，均無理由。又兩造勞動契約既經被告合法終止，被告已給付原告113年8月工資7,165元，被告即無積欠原告工資，原告此部分請求，並無理由等語。併聲明：1.原告之訴駁回。2.若受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、不爭執事項：（見本院卷第77至78、129至130頁）㈠原告自113年7月9日起受雇於被告為門市人員，約定每月工資32,000元(獎金另計)。
㈡被告於113年8月15日下午5時許，由新北區經理代理被告向原
告表示：原告對於所擔任之工作不能勝任，依勞基法第11條第5款規定，預告終止與原告間之勞動契約，於000年0月00日生效。
㈢原告於113年8月12日請事假2小時。
㈣被告已給付原告113年8月份薪資17583元、7,165元，共計24,748元。
四、爭執事項：㈠兩造間勞動契約內容是否有試用期間？是否已經被告合法終
止勞動契約？㈡原告各項請求是否有理由？金額是多少？
以下分別說明
五、就兩造間勞動契約而言：㈠按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之」、「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」，民法第153條、第482條分別定有明文。依此規定，公司和求職者雙方對於工作薪資、內容、雇用期限皆達成合意，則無論口頭或書面約定都可以視為勞動契約已經成立。
㈡本件中，
1.原告原主張其面試時，已被區經理陳家慶明確告知無試用期間，並就有無試用期間一事詢問當天交付文件給原告簽署之藥師陳盈佐，得到之回應也是「無試用期規定」，並指稱被告所提出記載契約期間113年7月9日至113年10月9日之契約（下稱系爭三個月契約，見本院卷第93至99頁），筆跡與原告所提出記載契約期間113年7月9日至113年7月9日之契約（下稱系爭1日契約，見本院卷第135至141頁），筆跡明顯不同，恐係被告臨訟變造等語（見原告民事補充理由暨減縮聲明狀，本院卷第130頁），而原告於114年5月21日言詞辯論期日又稱兩份契約之簽名、期間均是其寫的，因為當時有被告知沒有試用期，所以起迄日期才會寫同一天等語，並於同日改稱：「我現在想到了，第一份簽的時候是說寫三個月，『我就照藥師講的』寫113年10月9日，後來我再簽到第二份時，想到面試時區經理跟我說沒有試用期，所以我就寫113年7月9日同一天。」（見本院卷第188頁），嗣後改主張兩份契約同時送交被告公司蓋章後，經被告交還系爭1日契約予原告，故試用期只有1天等語（見原告民事補充理由㈡狀，本院卷第269頁）。
2.從原告上述主張之變更歷程，可知兩份系爭契約期間產生不一致之原因，為原告在簽署第一份系爭三個月契約時，係照著藥師講的三個月試用期間，寫上113年10月9日，後其於簽署第二份系爭1日契約時，認為面試時區經理曾告知沒有試用期，故於契約期間寫上113年7月9日，顯見原告係自行決定改寫第二份系爭1日契約上之期日為113年7月9日，並將兩份系爭契約交予被告用印。惟查，依被告提出之人員面談紀錄表正反面所載（見本院卷第205至207頁），被告區經理陳家慶於「建議薪資」欄係同時記載「試用」與「正式」之薪資，並以圖解方式說明試用期與正式（任用）及獎金制度，顯見當時應有告知試用期一事，且原告之職等為S0之適用人員職等，而非S1以上之正式人員職等，亦可證明原告尚未成為正式員工。
3.雖被告於兩份系爭契約末頁上均蓋有被告人事專用大小印鑑，惟兩造間之勞動契約已於原告依藥師講的寫113年10月9日期日簽署第一份系爭三個月契約時，即就工作薪資、內容、雇用期限皆達成合意，是系爭三個月契約已經成立，依系爭三個月契約上所約定之第1條契約期間及第2條試用規定，足見兩造間確有自113年7月9日起至113年10月9日止之三個月定期契約，並有約定試用規定之法律關係無疑。至於系爭1日契約部分，如前所述，系爭1日契約係經原告自行改寫兩造原先合意之契約期日，顯然兩造間就契約期日此重要事項未達成合意，自無成立該契約可言。況且，縱使認定系爭1日契約經兩造合意成立，原告於113年7月9日履行該系爭1日契約後，仍應於113年7月10日至113年10月9日間受系爭三個月契約之拘束，並適用兩造約定之三個月試用規定，故原告主張試用期只有1天云云，自不足採信。
4.按勞動契約附有合理試用期間之約款者，雇主得於試用期間內，觀察該求職者業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，如不適格，雇主於試用期間或期滿後終止勞動契約，於未濫用權利之情形下，其終止勞動契約具正當性（參見最高法院113年度台上字第101號民事判決意旨）。查我國勞基法雖未對試用期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工在客觀上是否能勝任工作、抑或主觀上能否與該企業文化相容，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效，此亦符合一般社會通念或業界之僱用習慣，尚不因勞基法就此有無明文規定而有不同。又約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，並在勞僱雙方同意下，使雇主能於一定期間內經由所交付之職務與工作，觀察新進員工是否具備其於應徵時所表明之能力、是否敬業樂群、能否勝任工作等，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約（終止權保留說），並無須具備勞基法所規定之法定終止事由，無適用勞基法之餘地。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。此與一般勞動契約為保護正式僱用勞工之法律地位，應嚴格限制雇主之解僱權，實有不同。
4.就本件原告工作情形而言，⑴依被告提出的「人員訪談記錄表」記載，原告有下列事項
：「於任職報到當天遲到，詢問遲到原因，說是因為當天
11：00體檢，體檢延誤，導致沒有準時14：00到，……」、「7/9入職至今，連續請假(七天)導致學習進度落後。」、「7/29晚上有教如何key業績，7/30休，7/31讓同仁練習，有告知同仁key錯，當下反應：『不是這樣嗎?』有告知前天不是這樣教，再反應：『那這兩個分別是什麽意思』，有請同仁做記錄，當下無反應，以為沒聽到，所以再說一次，同仁當下情緒激動且大聲回覆：『我已經說過我寫字很醜，連我自己都看不懂，為什麽要逼我寫，為什麼不能讓我思考?』原告回應：7/31當天的反應的確有較大，但一直講請我寫下來會讓我覺得我明明有紀錄為什麼要用寫的，我已有紀錄下來。」、「其他同仁在教學事項時，當下反應：『你能不能說快一點，我聽得懂』，但後續執行時，卻無法自行操作完成。原告回應：7/29面談前說的，而非7/29面談後說。」、「先前有再三請同仁學習事項時紀錄下來，以免忘記可以找答案，同仁告知：『我記憶力很好比筆記有用』先前有看教過指送品驗單，不知當時是否有做紀錄?8/5讓新進同仁練習時，忘記如何執行，5-10分鐘後仍未驗完手上那份，當下有告知開錯畫面，同仁在電腦前待了20分鐘仍未完成且未詢問問題，後續請其他同仁直接再次教學，指送單+躍獅將近1小時才完成驗單。原告回應：後續請同仁教學後驗單，已經沒有花那麼多時間了。
」、「業績回報、營存表沒儲存」、「健保碼key錯導致負庫存」、「幫客人結帳時用同仁員編結，未換自己的員編」、「遇到問題自己先嘗試解決很好，但自己無法解決時請記得詢問，有同仁反應你遇到客人詢問商品問題時無法回答，當下就停住，但客人等回答。原告回應：8/13下午4-5點左右，當下有客人在問B群，聿嘉手上有一筆處方，他從櫃台內走出來，要我接手，但因QRcode弄到一半，要重key，客人臉很臭。」、「有客人進門市詢問有没有賣某商品時，發現至少3次以上，直接告知客人：『請找櫃台人員』之類的話，應先了解客人要找什麽，幫客人查詢，因若請客人台人員客人要再說一次，這樣客人觀感會不佳。」、「8/12實際班別為A16(10：00~16：00)，但當天遲到近兩小时。原告回應：看錯班表，會再留意班表。」，此有原告簽名之113年7月29日、113年8月8日、113年8月15日等三份人員訪談記錄表附卷可稽（本院卷第115-121頁）。
⑵又據被告提出的「門市新進人員試用評該表」所載，原告
於113年7月9日至113年8月15日（即被告向原告提出預告終止勞動契約日）止之核定分數為17.5分，具體事跡陳述說明欄係以原告「學習進度延後，導致未完成教學」、「不熟悉事項且不願意筆記只想靠自己回想」、「無到總部參加課程」、「資料繳交完整」、「7/9入職至7月底請病假7天」、「配合度及工作態度皆不佳，會對同仁說：『你講快一點，我聽得懂』」、「服務客人時太急躁，客人覺得不舒服」、「因店務不熟悉，無法安排商品認識」、「語速過快易聽不懂表達之內容」、「因請假導致進度落後無完成整理」、「扣除病假7天，入職第4週仍不熟進貨流程，驗一張單據驗20分鐘才完成」等情形為評分依據，總分80分以上才符合正式任用資格，此有門市新進人員試用評該表附卷可稽（本院卷第123頁）。
⑶由上可知，原告於試用期間內對於工作上學習進度延後，
對不熟悉事項不願意筆記，只依靠自己記憶力回想，但工作上仍不熟悉商品、賣場、倉庫等整理及進貨流程，且頻頻出錯，與人對話情緒起伏大，工作配合度及態度皆為不佳。而依照兩造約定之系爭三個月契約第2條試用規定，契約存續期間若有下列情形者，將隨時通知停止試用並予以解聘，……③經考核不合格者。（於新進人員試用評核表中「考核未達80分（不含）等者」），顯然原告無論在主觀與客觀條件上，未達前述可以「正式任用」或「繼續試用期考核」的資格，已有不能勝任工作之情事。依照前述關於試用期間終止契約（終止權保留說）之說明，自屬合法。換言之，原告於試用期間經被告考核不合格後，被告無須具備勞基法所規定之法定終止事由，即可隨時終止勞動契約，且亦無適用「最後手段性原則」之餘地。
⑷從而，兩造雖就113年7月9日起至113年10月9日間成立勞動
契約，並約定試用規定，但經被告公司主管對原告考核不合格後，於113年8月15日告知原告其對於所擔任之工作不能勝任，已合法預告終止與原告間之勞動契約，並於000年0月00日生效。
六、就原告各項請求及金額而言：如前所述，被告公司既已於113年8月15日合法預告終止與被告之勞動契約，則兩造間已無任何契約關係存在，被告公司自無需給付原告113年8月25日後之工資及自113年9月1日起於次月5日前繼續給付薪資32,000元及各期薪資之遲延利息，與自113年9月1月起每月繼續提撥1,998元勞工退休金，故原告所為請求，無法准許。
七、綜上所述，原告依勞動契約、民法第487條、勞基法第22條第2項前段、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項等規定，請求㈠確認原告與被告間之僱傭關係存在；㈡被告應給付原告6,460元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢被告應自113年9月1日起至復職日止，按月於次月5日前，給付原告32,000元，及自各該給付之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈣被告應自113年9月1日起至復職日止，按月提撥勞工退休金1,998元至原告退休金專戶，均為無理由，應予駁回。又原告既受敗訴判決，本院自無從依職權宣告假執行，併此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，不再一一論述。
九、訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 7 月 21 日
勞動法庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 21 日
書記官 温凱晴