臺灣新北地方法院民事判決114年度家繼訴字第7號原 告 Ａ０１被 告 Ａ０２訴訟代理人 鄭馨芝律師上列當事人間請求特留分扣減事件，本院於民國115年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將如附表所示土地，依如附表「應移轉之應有部分」欄所示之應有部分比例移轉登記與原告。
二、原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文，該規定為家事事件法第51條所準用。本件原告Ａ０１原起訴聲明為：「1、被告Ａ０２應給付原告新臺幣（下同）148萬9,411元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。2、訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷第17頁），迭經更正訴之聲明後，於民國115年4月1日就上開聲明更正為：「先位聲明：1、被告應給付原告103萬4,299元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。2、原告願供擔保，請准宣告假執行。3、訴訟費用由被告負擔。備位聲明：1、被告應將坐落新北市○○區○○段00地號土地應有部分200/10000移轉登記與原告。2、原告願供擔保，請准宣告假執行。3、訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷第515、519頁），核原告上開變更聲明之請求基礎事實同一，且部分為減縮應受判決事項之聲明，均應予准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）被繼承人蔡天來育有五名子女，分別為原告、被告、訴外人蔡○香、蔡○杏、蔡○銘（下均逕稱其名）。被繼承人於113年5月2日過世，繼承人即分別為兩造及蔡○香、蔡○杏、蔡○銘共5人，其等應繼分各1/5。
（二）被繼承人遺產為坐落新北市○○區○○段00地號土地（應有部分1/5，下稱系爭土地），然經原告於被繼承人過世後，向新北市新莊地政事務所調取系爭土地資料，始發現被告已於113年5月3日持被繼承人生前於110年4月16日委由第三人製作之代筆遺囑（下稱系爭遺囑）向新北市新莊地政事務所辦理遺囑繼承登記，將系爭土地登記為被告所有。
（三）原告對被繼承人遺產之應繼分為1/5，依民法第1223條規定，特留分為應繼分之1/2，是原告對被繼承人之遺產應有特留分1/10。今被繼承人於系爭遺囑指定遺產分割方法，將系爭土地全部由被告繼承，致原告完全未能分割遺產，顯侵害原告特留分，原告自得類推適用民法第1225條之規定，對被告行使特留分扣減權。
（四）依系爭土地繼承開始時之市價，系爭土地之1/50持份（即原告就系爭土地之特留分比例）之價值約103萬4,299元（按原告於書狀上雖記載148萬9,411元，然於最後一次言詞辯論期日改主張系爭土地價值為103萬4,299元），是依原告特留分計算所應分得之遺產價額即應為103萬4,299元，而系爭遺囑侵害原告特留分，已如前述，原告得類推適用民法第1225條之規定，對被告行使特留分扣減權，又依照實務見解，行使扣減權利人應不得再就扣減義務人依遺囑指定分割方法所取得之遺產部分主張公同共有權存在，而應請求扣減義務人以金錢補足其不足額，爰依規定請求以金錢補足特留分之不足額。
（五）倘認不能以金錢補償，而應以移轉系爭土地應有部分作為補償原告特留分之方式，則被告亦應移轉系爭土地應有部分即200/10000予原告。
（六）並聲明：如更正後聲明所示。
二、被告答辯：
（一）被繼承人生前已提前分家，將部分遺產分別贈與原告之子女蔡○麒、蔡○程、蔡○崇（下均逕稱其名），該特種贈與應予歸扣、抵銷，是歸扣後，被告所分得之遺產價值並未侵害原告特留分，說明如下：
1、被繼承人生前有兩大筆土地，一為新北市新莊區中原段土地（下稱中原段土地），一為新北市新莊區幸福段土地（下稱幸福段土地）。中原段土地與建商合建蓋大樓，目前由原告及被告居住即中原東路房地，幸福段土地則為被繼承人及其四位兄弟出生成長的老家，由被繼承人及其四位兄弟共有。
2、被繼承人生前已提前分家，分配財產，分家方式即將祖傳之兩大筆土地分配給兒子及其等子女，女兒則分得現金。是蔡○香、蔡○杏分別分得2,000萬元，兩造及蔡○銘之子女則分得土地。基此，被繼承人於100至101年間，將幸福段土地分別贈與蔡○麒、蔡○程及蔡○崇，三人各自分得之幸福段土地即贈與時之土地價值詳如民事爭點整理暨聲請調查證據狀附表1所載，合計公告現值已達1,567萬4269元。
3、參以系爭遺囑第5條記載：「若有繼承人主張特留分經法院判決勝訴確定者，上列第二條所述之特種贈與，應予歸扣、抵銷，計算後尚有餘額則以金錢找補之。」，對照系爭遺囑第2條記載：「本人耕農維生，育有三男二女，因稍有積蓄，在兒女成家分居時已分別贈與蔡○香、蔡○杏各2,000萬元，本人也將名下之2筆土地分別贈與移轉給Ａ０１、Ａ０２、蔡○銘之子女，己給這三房各自建立家庭」，可見被繼承人生前確已提前分家。又原告之子合計得到之遺產其公告現值已高達1,567萬4269元，顯已超過系爭土地經國稅局核定之價額1,108萬6,398元，更遠高於原告得主張之特留分金額103萬4,299元，是系爭遺囑該等分配並未侵害原告特留分。
4、又依照系爭遺囑第3條記載：「本人已提前分家，安排財產分配，目前名下之財產僅剩新北市○○區○○段00地號之土地，權利範圍5分之1，要特別留給Ａ０２單獨繼承。」，可知被繼承人生前已明確表示系爭土地歸被告所有，被告之所以未辦理移轉登記的原因，是因希望讓被繼承人死亡時身邊仍可留有財產，被繼承人才不致沒有安全感。事實上，被繼承人生前分配與兩造及蔡○銘的遺產已高達數億元，並無侵害原告特留分之情形，而原告明知系爭遺囑第8條記載：「上開遺產分配方式乃本人之最後心願，希望本人過世時仍在世之家人，不要有異議，祝福我的家人未來的日子都平安、喜樂。」屬被繼承人之遺願，竟仍提起本件訴訟，枉費被繼承人生前即分家以讓子孫經濟無後顧之憂之愛子之情。
（二）倘認本件被告不得主張歸扣及抵銷，則系爭遺囑第3條既未指定分割方式，被告即得選擇補償方式，因此被告願移轉系爭土地之1/10持份與原告。又倘認被告不得選擇以移轉系爭土地之1/10持份與原告之方式補償原告，則被告應以金錢補償原告之金額為103萬4,299元。
（三）並聲明：1、原告之訴駁回。2、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第272至273、516頁）：
（一）被繼承人育有5名子女，分別為兩造、蔡○香、蔡○杏、蔡○銘。被繼承人於113年5月2日去世，繼承人為兩造、蔡○香、蔡○杏、蔡○銘，應繼分各為1/5。
（二）被繼承人於110年4月16日預立系爭遺囑，系爭遺囑表示將其名下系爭土地由被告單獨繼承。
（三）被告於113年5月3日持系爭遺囑向新北市新莊地政事務所以遺囑繼承登記為原因，將系爭土地所有權辦理移轉登記為自己所有。
（四）原告對被繼承人之遺產特留分為1/10。
（五）系爭土地之1/50持份價值為103萬4,299元。
四、本案爭點及本院之判斷：
（一）本案爭點：
1、被告主張被繼承人已提前分配遺產與原告及原告家人，因此系爭遺囑之分配方式並未侵害原告特留分，有無理由？
2、本件原告主張類推適用民法第1225條之規定行使特留分扣減權，有無理由？
3、承1、如有，原告得否優先主張被告應以金錢補償原告或僅得主張被告應移轉登記系爭土地1/10持份與原告？
（二）本院之判斷：
1、被告主張被繼承人已提前分配遺產與原告及原告家人，因此系爭遺囑之分配方式並未侵害原告特留分，並無理由：
（1）被繼承人於死亡時僅留有系爭土地一節，為兩造所不爭執，是上開部分事實可以先行認定。
（2）按繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產。但被繼承人於贈與時有反對之意思表示者，不在此限，民法第1173條第1項定有明文。依民法第1173條之規定，歸扣之義務主體須為被繼承人之繼承人，換言之，倘被繼承人於生前是將財產分配與繼承人之子女而非繼承人，於被繼承人死亡時繼承人之子女又非代位繼承人，則其等既非被繼承人死亡時之繼承人，縱使被繼承人生前有將財產贈與繼承人之子女，亦難認該等贈與屬民法第1173條第1項所規定之特種贈與而應計入被繼承人之應繼財產，繼承人即原告亦無代替其子女為歸扣之義務。
（3）被告雖主張被繼承人生前已將土地分配與原告子女即蔡○麒、蔡○程、蔡○崇及被告、蔡○銘之子女，依照系爭遺囑第2條之記載，屬預先分家，使三房可以各自建立家庭，因此該等分配得以歸扣等語。然依民法第1173條規定，於被繼承人生前受有特種贈與之歸扣義務人為繼承人，已如前述，雖系爭遺囑第5條記載：「若有繼承人主張特留分經法院判決勝訴確定者，上列第二條所述之特種贈與，應予歸扣、抵銷，計算後尚有餘額則以金錢找補之。」，有系爭遺囑影本在卷可參（見本院卷第43頁），然得予歸扣之效果須由法律規定，無從由當事人自行訂定，是縱系爭遺囑第5條將贈與兩造、蔡○銘之子女之財產定性為特種贈與，亦不當然可以認定該等贈與即屬民法第1173條所規定之特種贈與而符合得以歸扣之要件。是被告上開主張，當屬無據，無從憑採。
2、本件原告主張類推適用民法第1225條之規定行使特留分扣減權，為有理由：按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減，民法第1225條定有明文。又同法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。而自由處分遺產之情形，非僅限於遺贈而已，指定遺產分割方法及應繼分之指定亦屬之，若侵害特留分，自可類推適用民法第1225條規定，許被侵害者行使扣減權。是被繼承人因指定遺產分割方法或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍，特留分被侵害之人得行使扣減權，且此項特留分扣減權性質上為物權之形成權，一經合法行使即生形成效果（最高法院104年度台上字第1480號、108年度台上字第1706、1441號判決意旨參照）。被繼承人生前立有系爭遺囑，指定名下唯一之系爭土地由被告一人單獨繼承，已如前述，是系爭遺囑顯然侵害原告之特留分。從而，原告主張其可類推適用民法第1225條規定行使扣減權等語，核屬有據。
3、原告不得優先主張被告應以金錢補償原告，僅得主張被告應移轉登記系爭土地之1/10持份與原告：
（1）按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1225條前段定有明文。遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產，同法第1187條亦有明定。而指定遺產分割方法（民法第1165條第1項）及應繼分，亦屬處分遺產之情形，如違反特留分規定，應可類推適用民法第1225條規定，許被侵害者，按其不足之數對扣減義務人行使扣減權，惟扣減權一經行使，其因而回復之特留分是概括存在於所有遺產上，非謂該特留分亦為應有部分，存在於各具體之標的物上，亦非謂該特留分轉換為按應繼財產價值計算之金錢（最高法院114年度台上字第929號、 112年度台上字第2243號判決意旨參照）。另按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項另有明定。而特留分扣減之方式法無明定，如依分割遺產準用分割共有物之相關規定，自應以返還現物為原則，此於被繼承人所遺遺產為不動產、轉換價額非易事或對遺產之價額有爭執時尤其如此。
（2）系爭土地於被繼承人死亡後，經被告以系爭遺囑辦理所有權移轉登記等情，為兩造所不爭執【如不爭執事項（三）】，且有新莊區幸福段92地號土地登記公務用謄本在卷可佐（見本院卷第103頁），又本件經原告行使特留分扣減權後，扣減之效果即已發生，是被告前開將系爭土地移轉登記與自己名下之行為，於侵害原告特留分之部分即失其效力。又依前所述，特留分扣減方式既法無明定，即應以返還現物為原則，則原告依民法第767條第1項前段之規定，主張被告應將系爭土地於侵害原告特留分1/10之持份移轉登記與原告，即屬有據。
（3）原告雖先位聲明主張依照實務見解，行使扣減權利人應不得再就扣減義務人依遺囑指定分割方法所取得之遺產部分主張公同共有權存在，是請求被告以103萬4,299元補償原告等語。然特留分是概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，而扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果應即發生，已如前述，是經原告行使扣減權後，原告之特留分乃概括存在於系爭土地而由兩造公同共有，並非具體存在於各個標的物，亦非即轉換為得按應繼財產價值計算之金錢，是依前開說明，自應優先以返還現物為原則。況系爭遺囑第3條僅是針對系爭土地由何人繼承為訂定，並非指定系爭土地須由被告單獨所有，堪認系爭遺囑並未針對系爭土地之遺產分割方法為指定，自與原告所指情形迥異。而被告亦不同意以金錢方式補償原告，自難認原告得指定被告以金錢補償方式補足其特留分。是原告先位主張被告應給付原告103萬4,299元等情，即於法未合，當無足採。
（三）綜上所述，被繼承人生前所立系爭遺囑指定系爭土地由被告單獨繼承，已侵害原告之特留分。從而，原告備位聲明主張類推適用民法第1225條、第767條第1項規定，請求被告應將系爭土地之1/10持份移轉登記與原告，當屬有據，應予准許。然原告先位聲明請求被告給付原告103萬4,299元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。
五、另原告雖陳明願供擔保聲請宣告假執行。然按命債務人為一定意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。又被上訴人既持有判令上訴人應辦理所有權移轉登記之確定判決，原得依強制執行法第130條之規定單獨向地政機關申請辦理登記，此觀土地登記規則第18條、第26條第2項之規定自明。執行法院對此確定判決，除依強制執行法第130條發給證明書外，並無開始強制執行程序之必要（最高法院49年台上字第1225號判例意旨參照）。是得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，至於命債務人為一定意思表示之判決，既於判決確定時視為已為意思表示，無開始強制執行程序之必要，按其性質即屬不適於假執行，自不得為假執行之宣告。本件判決命被告應移轉登記系爭土地之1/10持份與原告，原告本得依強制執行法第130條規定單獨向地政機關申請登記，已如前述，是性質上即不適於為假執行，是原告前開假執行之聲請，當屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，經審酌後於本件裁判結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 115 年 5 月 15 日
家事第二庭 法 官 薛巧翊以上正本係按照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 115 年 5 月 15 日
書記官 邱子芙附表：
編號 遺產項目 土地面積 權利範圍 應移轉之應有部分 1 新北市○○區○○段00地號土地 647.57平方公尺 1/5 1/10