臺灣新北地方法院民事裁定114年度小抗字第5號抗 告 人 陳文裕相 對 人 良京實業股份有限公司法定代理人 今井貴志上列當事人間請求清償債務事件，抗告人對於民國114年2月26日本院板橋簡易庭108年度板小字第3613號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
抗告費用新臺幣壹仟伍佰元由相對人負擔。
理 由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第
170、175條分別定有明文。查本件相對人起訴時之法定代理人原為平川秀一郎，嗣於民國113年4月1日變更為今井貴志，有股份有限公司變更登記表足憑（見本院卷二第25頁），原審審理期間誤以平川秀一郎為相對人之法定代理人，惟當事人於訴訟合法代理之欠缺，無論訴訟至如何程度，均得補正，相對人法定代理人今井貴志已於115年1月16日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第23頁），合先敘明。
二、本件抗告意旨略以：抗告人與相對人間清償債務事件，前於108年11月7日行言詞辯論程序，因相對人請求一造辯論判決，而於108年11月25日宣判，並於109年1月7日判決確定，惟本院板橋簡易庭108年度板小字第3613號判決（下稱系爭判決）相關訴訟文書均未以抗告人住居所送達，亦未予公示送達，送達顯非適法。抗告人係因相對人聲請對抗告人之薪資三分之一為強制執行，向本院聲請閱卷，始知悉全情，抗告人乃於114年2月14日就系爭判決具狀提起上訴，卻遭原法院於114年2月26日以108年度板小字第3613號裁定（下稱原裁定）以已逾上訴期間為由駁回上訴。然抗告人於104年間即已遷居高雄居住，業據提出勞保投保異動明細、電信帳單等資料為證，且抗告人戶籍址之房屋為抗告人父親所有，於民國94年間即遭查封拍賣，抗告人亦因此遷居他處，亦據提出新北市○○區○○街000巷00弄00○0號房屋異動索引為證，可證原審相關文書寄存地址並非抗告人之實際住居所，寄存送達難謂合法，系爭判決之訴訟文書並未合法送達抗告人，則原裁定以抗告人上訴逾期而駁回抗告人之上訴，實有違誤，爰提起抗告，並聲明：請求廢棄原裁定等語。
三、按提起第二審上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之；如逾上訴期間，原第一審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第440條前段、第442條第1項定有明文，並依同法第436條之32第2項規定，於小額事件之上訴程序準用之。次按，送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；送達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第136條第1項前段、第137條第1項、第138條第1項、第2項分別定有明文。再按，民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，但實際上已變更者，則該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於對該原處所不能為送達後，逕予寄存送達（最高法院98年度台抗字第858號裁判意旨參照）。另按，依民法第20條第1項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院97年度台抗字第118號裁判意旨參照）。是以，住所並不以登記為要件，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所；戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，故戶籍地址並非為認定住所之唯一標準。
四、經查：㈠本件相對人於108年8月15日對抗告人起訴請求返還消費借貸
款，原法院依抗告人戶籍地址對抗告人送達起訴狀繕本及言詞辯論通知書，且於108年11月7日言詞辯論期日因抗告人未到場，而准許相對人聲請為一造辯論判決，後原法院於108年11月25日宣判，並依抗告人戶籍地址對抗告人送達判決書，且因兩造均未對系爭判決提起上訴，遂於109年1月7日核發確定證明書。抗告人114年1月13日向原法院聲請閱卷，並委任代理人於同年月21日到院閱卷，復於114年2月14日對系爭判決提起上訴，經原法院於114年2月26日以系爭判決已於108年12月6日寄存送達抗告人，並於同年月00日生效，上訴期間至109年1月7日屆滿，抗告人所提上訴逾上訴期間，而裁定駁回上訴等情，業經本院核閱原審卷宗屬實。
㈡依相對人所提民事起訴狀記載抗告人地址為新北市○○區○○街0
00巷00弄00○0號（下稱系爭戶籍地址，見原審卷第9頁），而依相對人所提抗告人戶籍謄本，亦可見抗告人於本件起訴時之108年間設籍於系爭戶籍地址（見原審卷第25頁），原法院乃將原審相關文書（含起訴狀繕本、言詞辯論通知書、判決書）送達系爭戶籍地址，並均因未獲會晤抗告人本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，經郵務機構寄存於秀山派出所，並作送達通知書2份，1份黏貼於門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當場所，以為送達，有送達證書附卷可稽（見原審卷第33頁、第49頁）。惟查，系爭戶籍地址建物即坐落新北市○○區○○段000地號其上同段871建號建物，於民國94年間原為陳天得所有，嗣經法院查封、拍賣，並由魏憲章取得所有權迄今等情，有本院調得之新北市地籍異動索引及建物登記公務用謄本各1份附卷可參（見本院限閱卷），此與抗告人主張系爭戶籍地址建物原為抗告人父親所有，而於94年間遭查封拍賣之情相符；參以抗告人於104年間由豐宴美食自助餐加保勞保，且於高雄市三民區住處申租網路使用等情，有抗告人提出勞保被保險人投保資料表、中華電信網路費用帳單等件為證（見本院卷一第69至81頁），則抗告人主張其雖設籍於系爭戶籍地址，惟並未實際居住於該處所，且早已以廢止之意思自系爭戶籍地址離去等語，尚非無據，則原法院將原審相關文書送達系爭戶籍地址，即難謂已對抗告人生合法送達之效力。是以，原裁定以系爭判決已於108年12月6日寄存送達於抗告人系爭戶籍地址，認自寄存之日起10日發生合法送達之效力，上訴期間算至109年1月7日屆滿，而以抗告人之上訴逾期為由，駁回其上訴，即因系爭戶籍地址並非抗告人斯時之實際住居所，系爭判決寄存於系爭戶籍地址，難謂合法送達抗告人，於法自有未合。
五、綜上所述，原裁定以系爭判決已合法送達且已確定，認抗告人所提上訴逾上訴期間，依民事訴訟法第436條之32第2項準用第442條第l項規定，裁定駁回抗告人之上訴，容有未洽。
抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，發回原審更為適當之處理。
六、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 26 日
民事第六庭 審判長法 官 許瑞東
法 官 許映鈞
法 官 鄭宇宏以上正本證明與原本無異本裁定不得抗告。
中 華 民 國 115 年 1 月 26 日
書記官 林怡君