臺灣新北地方法院民事裁定114年度抗字第305號抗 告 人 陳文馨相 對 人 陳太平
李麗玲（即李國正之承受訴訟人）
李麗芬（即李國正之承受訴訟人）
住○○市○○區○○路000巷00○0號00樓李金昌（即李國正之承受訴訟人）
李茂明（即李國正之承受訴訟人）
李茂偉（即李國正之承受訴訟人）
李明儒（即李國正之承受訴訟人）
李茂杰（即李國正之承受訴訟人）
住○○市○○區○○路000巷00○0號00樓上列抗告人聲請對相對人陳太平、李國正、陳由輝為公示送達事件，因抗告人對於民國114年9月5日本院司法事務官所為114年度司簡聲字第119號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、按按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，此觀民事訴訟法第170條、第178條規定自明；又前開規定，於非訟事件準用之，非訟事件法第35條之1亦有明文。抗告人於民國114年9月26日就原裁定提起抗告，但相對人李國正已於115年1月29日死亡，並其繼承人為李麗玲、李麗芬、李金昌、李茂明、李茂偉、李明儒、李茂杰（下稱李麗玲等7人），有戶政資訊查詢資料、家事事件公告查詢資料在卷可考。本院業於115年7月1日依職權裁定命為相對人之承受訴訟人，並續行本件非訟程序，先予指明。
二、抗告意旨略以：抗告人前買受第三人陳由義共有座落新北市○○區○○○段0000○0000地號土地，持分各為1/75，為辦理所有權移轉登記，需依土地法第34條之1第3項規定通知各共有人，抗告人遂寄發附件（即國防部郵局存證號碼12號存證信函）予上開土地之共有人，經抗告人寄發存證信函予共有人，其中相對人陳太平、李國正均遭退回，且相對人陳由輝已於114年1月9日死亡，經原裁定以抗告人未對相對人陳太平、李國正之戶籍地址為送達，且對於相對人陳由輝部分無從補正為由，駁回抗告人之聲請，復經抗告人就相對人陳太平之戶籍地址再為送達，仍遭招領逾期而退回，另就相對人陳由輝部分，經抗告人向本院聲請發函予抗告人以查明相對人陳由輝之繼承人戶籍，並製作繼承系統表等情，然本院均未發函予抗告人，為此提起抗告，請求廢棄原裁定，並准將抗告人對相對人如聲請狀附件所示意思表示之通知為公示送達等語。
三、按表意人非因自己之過失，不知相對人之姓名、居所者，得依民事訴訟法公示送達之規定，以公示送達為意思表示之通知，民法第97條定有明文。又對於當事人之送達，有應為送達之處所不明之情形者，受訴法院得依聲請，准為公示送達，民事訴訟法第149條第1項第1款，亦有明定。次按應為送達之處所不明者，受訴法院固得依聲請准為公示送達，惟表意人非因自己之過失不知相對人居所，始得依民事訴訟法公示送達之規定，以公示送達為意思之通知。而前開所謂「不知相對人居所」係指相對人遷移，致表意人不知其居所者而言。又民事訴訟法第149條第1項第1款所謂「應為送達之處所不明」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。是以公示送達為意思表示之通知，僅因當事人「拒收」、「逾期招領」或「人在國外」等原因未受送達，而非應為送達處所不明者，即與公示送達之法定要件不合（最高法院87年台抗字第582號裁定意旨參照）。至其「不明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法院依具體事實判斷之（最高法院82年度台上字第272號、110年度台抗字第445號裁判意旨參照）。
四、經查：㈠關於相對人陳太平、李國正部分，抗告人固以其寄發存證信
函予相對人陳太平、李國正遭郵局以「招領逾期」退回為由，向本院聲請對相對人陳太平、李國正為公示送達，依首揭規定說明，尚難認其已盡舉證之責。而所謂招領逾期，僅表示郵差不獲會晤相對人，相對人亦未於郵局通知招領之期間領取信函，或確因受領郵件之人已遷徙不明，或僅因受領郵件之人暫離未返，未可逕與所謂「應為送達之處所不明」一概而論。另抗告人既已將其意思表示以書面郵寄掛號至相對人住所地，依上開說明，除相對人能證明客觀上有不能領取之正當事由外，應認相對人受招領通知時，抗告人之意思表示已到達相對人而發生效力，不以相對人實際領取為必要，併予敘明。
㈡至關於相對人陳由輝之部分，抗告人以其對相對人陳由輝寄
發如聲請狀後附存證信函至相對人陳由輝設籍址，經郵局以招領逾期為由退回，其意思表示無法送達，而向本院聲請裁定准將該存證信函之意思表示為公示送達，嗣經查得相對人陳由輝於抗告人向本院聲請公示送達日（即114年7月16日）前已於114年1月9日死亡，本院司法事務官乃以相對人陳由輝已無當事人能力，其欠缺又無從補正為由，駁回抗告人之聲請等情，提起抗告。然聲請對意思表示為公示送達，須符合民法第97條「表意人非因自己之過失，不知相對人之姓名、居所者，得依民事訴訟法公示送達之規定，以公示送達為意思表示之通知」所定要件，抗告人未曾先查詢相對人陳由輝有無繼承人，如有，其繼承人之姓名、住居所及是否聲明拋棄繼承等事項，即逕向本院以追列陳由輝為相對人，並請求意思表示為公示送達，亦難認與抗告人非因自己之過失，致不知相對人姓名、居所之民法第97條規定要件相符，其抗告難認有理。從而，抗告人聲請對相對人為公示送達，於法未合，不應准許。原裁定駁回抗告人之聲請，尚無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，並無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 31 日
民事第四庭 法 官 胡修辰以上正本係照原本作成本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受本裁定後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣1,500元。
中 華 民 國 115 年 8 月 3 日
書記官 林品秀