臺灣新北地方法院民事裁定114年度聲字第276號聲 請 人 陵延工業有限公司法定代理人 吳月霞訴訟代理人 許兆濂上列當事人間因請求返還印鑑等事件（本院114年度訴字第692號），聲請人聲請為其選任特別代理人，本院裁定如下：
主 文選任徐人和律師於本院114年度訴字第692號返還印鑑等事件，為聲請人陵延工業有限公司之本訴及反訴之特別代理人。
理 由
一、按：
(一)民事訴訟法第51條第2項「無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。」；第52條「本法關於法定代理之規定，於法人之代表人、第40條第3項之代表人或管理人、第4項機關之代表人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之。」。按所謂法定代理人不能行代理權，不僅指法律上不能（如經法院宣告停止其權利）而言，並包括事實上之不能（如心神喪失、利害衝突等）在內（最高法院90年度台抗字第233號裁判意旨參照）。
(二)次按解散之公司，除因合併、分割或破產而解散者外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前開規定；股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司之負責人，公司法第24條、第25條、第26條之1、第322條第1項、第8條第2項分別定有明文。又股份有限公司應由董事長對外代表公司，惟公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人或股東會所選任之人代表公司為訴訟，公司法第208條第3項、第213條亦有明定。公司法第213條明定公司與董事間訴訟，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人，其立法目的乃為防免董事長代表公司對董事起訴，有徇私之舉或利害相衝突之虞。至若公司已解散行清算程序者，除該法或章程另有規定或股東會另選清算人外，董事依同法第322條第1項規定，當然為清算人，不以聲報就任為必要。而清算人於執行清算事務範圍內，其權利義務與董事同（同法第324條），且股東會與監察人於清算中仍然存續，故清算中公司與清算人間訴訟，依上開同一法理，自應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，始為適法（最高法院104年度台抗字第793號裁定意旨參照）。
二、經查：
(一)本院114年度訴字第692號（下稱系爭本案）之本訴部分，原告陵延工業有限公司（下稱聲請人）起訴主張前已解任被告吳炳鈞（下稱相對人）之清算人職務，並改選吳月霞（下逕稱其名）為新任清算人，故相對人持有之聲請人公司登記印鑑章（於民國110年12月6日變更登記）、聲請人名下不動產所有權狀（新北市○○區○○段000地號土地、同段11411建號建物）乃無權占有，爰依民法第767條第1項前段規定，聲明請求相對人返還上開物品。然相對人辯稱其與聲請人間之清算人委任關係仍存在，據此提起反訴並聲明請求「確認反訴原告吳炳鈞與反訴被告陵延工業【股份有限】公司（即陵延工業【有限】公司，下合稱陵延公司）間清算人之委任關係存在。」。然聲請人之組織型態究竟為有限公司或股份有限公司，為兩造爭執事項，並影響聲請人於系爭本案之本訴及反訴是否經法定代理人合法代理，而為此程序要件之前提事實。
(二)聲請人於110年12月11日經占63%出資額之股東出具「股東同意書」之方式，同意將聲請人之公司組織型態由有限公司變更為股份有限公司，為兩造所不爭執（見本院卷第292頁），且經本院依職權調閱臺北高等行政法院112年度訴字第224號判決歷審卷宗核閱無訛，是該次出具「股東同意書」之出資比例及書面形式，已符合公司法第106條第3項規定「經股東表決權過半數之同意變更其組織為股份有限公司」之要件；參以「有限公司經股東表決權過半數之同意通過變更組織案，不待向登記機關辦理變更登記，即生效力而變更為股份有限公司（公司法第12條參照），變更後公司種類既為股份有限公司，其股東會之召集自應依循股份有限公司之相關規定」之最高法院裁判意旨，足認聲請人於110年12月11日已變更組織型態為股份有限公司，不因尚未為相應之公司登記而受影響。
(三)是系爭本案不論本訴或反訴，均乃聲請人對清算人（即相對人）間之訴訟，聲請人固於113年12月22日經占63%出資額之股東出具「股東同意書」之方式，解任相對人之清算人職位，同時選任吳月霞為聲請人之法定代理人，並旋於113年12月25日由吳月霞代表聲請人提起系爭本案之本訴部分訴訟。
然聲請人之組織型態前於110年12月11日即已變更為股份有限公司，業經本院認定如前，則聲請人於113年12月22日以股東會同意書形式，選任吳月霞為清算人，與公司法第322條第1項但書規定須經股東會決議另選清算人之程式要件不符，故吳月霞代表聲請人提起系爭本案之本訴且為反訴被告，核屬民事訴訟法第244條第1項第4款規定之「四、原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理。」，本院爰依民事訴訟法第249條第1項但書之規定，前於114年9月16日以114年度訴字第692號裁定命聲請人限期補正其法定代理人，若聲請人認其目前公司組織型態有民事訴訟法第51條第2項規定「無法定代理人或法定代理人不能行代理權者」之情事，則應依此條項規定，聲請本院為聲請人選任特別代理人等情（見本院訴字卷第296-299頁）。
(四)基上，本件聲請人聲請為自己選任特別代理人，核與民事訴訟法第51條第2項規定相符，於法有據。本院徵詢徐人和律師之意見，其具狀表示願意擔任聲請人之特別代理人（見本院訴字卷第312頁），並審酌徐人和律師現為執業律師，此有法務部系統查詢資料可佐（見聲字卷第11頁），應具有相關之專業智識以處理系爭本案之訴訟事務，茲選任徐人和律師擔任聲請人於本院114年度訴字第692號返還印鑑等事件中，本訴及反訴之特別代理人。
四、末按民事訴訟法第483條規定，訴訟程序進行中所為之裁定，除別有規定外，不得抗告。故選任特別代理人之裁定及駁回選任特別代理人聲請之裁定，倘係於訴訟程序進行中所為者，均不得抗告，僅於訴訟繫屬前所為者，始得為抗告（最高法院88年度第9次民事庭會議決議、87年度台抗字第670號裁定意旨參照）。故本件裁定不得抗告，附此敘明。
中 華 民 國 114 年 11 月 5 日
民事第五庭 法 官 劉容妤以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 114 年 11 月 5 日
書記官 楊鵬逸