臺灣新北地方法院民事判決114年度訴字第1488號原 告 張瑞鳳
温智鈞共 同訴訟代理人 江宜臻律師被 告 温千慧
温光宏共 同訴訟代理人 李保祿律師
鄭錦堂律師上列當事人間請求撤銷贈與事件，經本院於民國114年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之先位及備位之訴、假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)門牌號碼桃園縣○○鎮○○○街000號房屋及其坐落基地（下稱楊梅房地）原為原告温智鈞（與其母張瑞鳳合稱原告，分則逕稱其等之名）所有，嗣於民國94年間，温智鈞就楊梅房地業已繳納貸款共新臺幣（下同）3,914,795元，無奈遵循父親即訴外人温光宏（下逕稱其名）之指示，將楊梅房地贈與胞妹即被告温千慧（與其配偶江文華合稱被告，分則逕稱其等之名），並約定温千慧應繳納剩餘房貸且應與父母同住及扶養父母之負擔。嗣於111年3月18日，張瑞鳳又贈與150萬元給被告夫妻，並約定被告夫妻應持續扶養照顧張瑞鳳及温光宏且應同住之負擔。詎料其後被告並未履行上開與父母同住及扶養照顧之義務，違反贈與所附之負擔，故原告以起訴狀之送達作為撤銷對被告上開贈與之意思表示，並請求被告返還上開受贈之不當得利（即温智鈞已繳納之貸款3,914,795元、張瑞鳳贈與之150萬元）。
(二)訴之聲明及對應之請求權基礎：
1.先位之訴：⑴「温千慧應給付温智鈞3,914,795元，及自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」：民法第406條、第412條第1項、第419條第1、2項、第179條、第181條規定。
⑵「江文華應給付張瑞鳳150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」：
①先位請求權：民法第406條、第412條第1項、第419條第1、2項、第179條、第181條、第183條規定。
②備位請求權：民法第416條1項第2款、第419條第1、2項、第179條、第183條規定。
⑶願供擔保請准宣告假執行。
2.備位之訴：⑴「温千慧應給付温智鈞3,914,795元，及自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」：民法第406條、第412條第1項、第419條第1、2項、第179條、第181條規定。
⑵「温千慧應給付張瑞鳳75萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」：
①先位請求權：民法第406條、第412條第1項、第419條第1、2項、第179條、第181條規定。
②備位請求權：民法第416條1項第2款、第419條第1、2項、第179條規定。
⑶「江文華應給付張瑞鳳75萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」：
①先位請求權：民法第406條、第412條第1項、第419條第1、2項、第179條、第181條規定。
②備位請求權：民法第416條1項第2款、第419條第1、2項、第179條規定。
⑷願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)楊梅房地係温千慧以400萬元價金向温智鈞買受，乃買賣行為而非贈與。
(二)張瑞鳳係贈與女婿江文華150萬元，以感謝女婿多年來的照顧，間接減輕温千慧之房貸負擔，然並無約定原告主張之贈與所附負擔。
(三)並均答辯聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)張瑞鳳及温光宏為配偶，温智鈞為其等之子、温千慧為其等長女；温千慧及江文華為配偶（戶籍謄本見本院卷第17頁、個人戶籍資料及親等關聯見限閱卷）。
(二)楊梅房地（其房屋之建號為桃園市○○區○○段000○號，於101年10月28日地籍圖重測前為楊梅鎮矮坪子1284建號，建物登記謄本見本院卷第31、35頁），前於84年12月22日以買賣為登記原因，登記於温智鈞名下（建物所有權狀見調字卷第19頁、地籍異動索引見本院卷第47頁）；嗣於94年6月20日以買賣為登記原因、其原因發生日期為94年5月2日，移轉登記至温千慧名下（被證1土地建物異動清冊、異動索引，見本院卷第45-49頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第40、76頁）。
(三)温智鈞就楊梅房地自90年3月7日至94年6月7日止（即移轉登記於温千慧之前）共已繳納貸款3,914,795元（見本院卷第39頁），並有原證3國泰人壽保險股份有限公司房屋貸款繳息紀錄可憑（見調字卷第21頁）。
(四)温千慧於94年6月28日、同年月30日，陸續轉帳共400萬元予温智鈞（見本院卷第41、76頁），並有被證3温千慧之存款交易明細可憑（見本院卷第63頁）。
(五)張瑞鳳於111年3月18日匯款150萬元予江文華（見本院卷第39頁）。
四、本院之判斷：
(一)温智鈞與温千慧間就轉讓楊梅房地所有權之法律關係，究係為贈與或買賣部分：
1.按：⑴稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支
付價金之契約，此觀民法第348條、第367條規定即明。而民法第406條規定「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約。」，即當事人雙方就贈與契約內容意思表示合致者，贈與契約始克成立（最高法院85年度台上字第518號判決意旨參照），是當事人締結贈與契約，對於契約必要之點，即贈與標的物之意思表示必須一致，否則，即難謂贈與契約業已成立；而不動產贈與契約仍屬諾成契約（最高法院87年度台上字第1083號判決意旨參照）。
⑵民法第412條第1項規定「贈與附有負擔者，如贈與人已為
給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。」，按附有負擔之贈與，係指贈與附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。必贈與契約附有負擔約款，而受贈與人於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第412條第1項之規定撤銷其贈與。而所謂贈與附有負擔約款，係指贈與契約成立生效時，即附有負擔約款者而言，倘於贈與契約成立生效時並未附有負擔約款，於贈與人履行契約時始行令受贈人負擔應為一定給付之債務者，除係經契約當事人合意將無負擔之贈與變更為附有負擔之贈與外，受贈與人縱於贈與人已為給付後，不履行其負擔，贈與人自不得依民法第412條第1項規定撤銷其贈與（最高法院92年度台上字第436號判決參照）。
⑶次按民法第412條以下所稱附有負擔之贈與，係指贈與契約
附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。該負擔係一種附款，乃贈與契約之一部，本質上仍為贈與，以贈與為主、負擔為從，並無兩相對酬或互為對價之性質。故附有負擔之贈與，屬於單務、無償契約，而非雙務、有償契約，倘契約當事人雙方約定之給付債務，係互為對價或兩相對酬關係，而非附有負擔之贈與時，即應適用雙務或有償契約之規定，初無適用民法第412條第1項撤銷贈與規定之餘地（最高法院100年度台上字第860號判決參照）。
⑷又民事訴訟法第277條前段規定「當事人主張有利於己之事
實者，就其事實有舉證之責任」，且按由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真正，則被告就其抗辯事實即令不能舉證或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院83年度台上字第1073號裁判意旨參照）。
2.由兩造不爭執事項㈡、㈣可知，温智鈞將楊梅房地之所有權移轉登記與温千慧，係以400萬元對價出售，温千慧確實交付400萬元價金給温智鈞收受，土地建物登記乃以買賣為登記原因等情，雙方對於確有以上開價金達成買賣之合意、確有400萬元價金之交付等均不爭執，堪認上開買賣契約確實成立且確屬真實。温智鈞固主張此買賣行為乃其為規避贈與稅之課徵，故以低於當時時價（約700萬元至750萬元）之顯不相當對價，出售楊梅房地之至少1/2應有部分所有權等語（見本院卷第87、185頁），然查：
①僅由温智鈞上開陳述即可見其不合理，蓋縱認楊梅房地之
時價約700萬元至750萬元確屬為真，則温智鈞以半價400萬元出售楊梅房地之1/2應有部分所有權，何來顯不相當對價可言？反而上開400萬元價金恰係温智鈞主張之時價之半數，甚至以700萬元而言尚多付了50萬元，足見温智鈞上開主張已難憑採。遑論温智鈞以400萬元對價出售楊梅房地給温千慧時，其尚未將楊梅房地之貸款繳清，剩餘貸款債務係由温千慧負擔，此為兩造所是認（見調字卷第10頁、本院卷第138頁），並有原證3國泰人壽保險股份有限公司房屋貸款繳息紀錄，右上角手寫「餘額1,320,156」可憑（見調字卷第21頁），堪認上開400萬元對價僅係填補温智鈞先前給付之貸款總額3,914,795元，至於剩餘貸款債務自難謂為温智鈞對温千慧之無償贈與，由此亦難認其雙方就楊梅房地之移轉乃因無償贈與。且依温智鈞所述之贈與契約內容，包含約定由温千慧負擔温智鈞所餘之貸款債務（見調字卷第10頁），經核此乃温智鈞轉讓楊梅房地所有權之對價，且係雙務且有償，不僅足認雙方就楊梅房地之移轉並非無償贈與，且該貸款債務之讓與或承擔，係立於雙務且有償之對價性質，揆諸前揭說明「以贈與為主、負擔為從，並無兩相對酬或互為對價之性質」，可見更非贈與契約所附之負擔，而乃主契約之有償對價甚明。
②又温千慧為給付上開400萬元價金而將楊梅房地作為抵押擔
保借款時，經中國信託商業銀行鑑價認為楊梅房地之總時價為4,450,031元，並載明楊梅房地尚有前次他項權利，即設定第1順位抵押權與國泰人壽，擔保債權總額為5,400仟元（即540萬元），此有該銀行114年8月12日函檢附之該銀行於94年5月11日出具之不動產抵押品合併鑑價表（下稱中信鑑價表）可參（見本院卷第125、131頁），核與楊梅房屋之被證1地籍異動索引（見本院卷第47-49頁）、原證3温智鈞之國泰人壽保險股份有限公司房屋貸款繳息紀錄相符（見調字卷第21頁），益徵温智鈞以400萬元售予温千慧，與上開鑑定總價445萬餘元相近，並無所謂以400萬元之低價半買半送（見本院卷第181頁）之情事。
③承上，温智鈞固主張中信鑑價表載明楊梅房地於斯時訪價
，時價約700萬元至750萬元間，可見乃以差價約300萬元至350萬元之顯不相當對價之買賣，以規避贈與稅等語（見本院卷第185-187頁），然上開訪價僅記載訪問3間房屋仲介公司之人，並未記載受訪者就價格之考量因素，尤其不知是否已將上開設定抵押之貸款債務納入考量，且實務上向銀行申請抵押貸款之不動產鑑價結果，經常與向房屋仲介或銀行單純詢價之結果不同，乃因訪價時並無不動產擔保品之完整資料可為具體詳盡之評價所致，是楊梅房地於上開買賣時之市場價值，自應以中信鑑價表之鑑價結果為據，故温智鈞以訪價之價格據以為上開贈與之主張，並無可採。
④上開楊梅房地之買賣，經財政部北區國稅局核發「非屬贈
與財產同意移轉證明書」，載明温智鈞於94年5月2日訂立買賣契約，將楊梅房地移轉與二親等以內親屬（即温千慧），經查符合遺產及贈與稅法第5條第6款但書規定，免課贈與稅等情，有財政部北區國稅局114年8月6日函暨所附之上開證明書可憑（見本院卷第113頁），而遺產及贈與稅法第5條第2、6款規定「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅：二、以顯著不相當之代價，讓與財產、免除或承擔債務者，其差額部分。六、二親等以內親屬間財產之買賣。但能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，不在此限。」，依本院前開分析，應認温智鈞與温千慧就楊梅房地之全部所有權，係以400萬元及由温千慧負擔剩餘貸款債務為對價，與温智鈞達成買賣契約之合意，並無以半價之低價半買半送之情事，故並非上開第2款之「以顯著不相當之代價，讓與財產、免除或承擔債務者」，是國稅局上開證明書記載「經查符合遺產及贈與稅法第5條第6款但書規定」，即符合二親等以內親屬間財產之買賣，但能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人（即温智鈞）貸與或提供擔保向他人借得之要件，亦與本院上開調查審認之結果相符，故自非論以贈與，而乃真實之買賣甚明，是國稅局核發上開免課贈與稅之證明，益徵温智鈞主張藉買賣形式實則為規避贈與稅之贈與行為等語，顯無可採。
⑤末依原告聲請傳喚之友性證人張振隆即温智鈞之舅舅到庭
結稱：楊梅房地在94年間會過戶轉讓到温千慧名下，是因為温智鈞他貸款壓力太大無力繳納，而當時我姊夫（即温光宏）為了避免楊梅房屋落入他人之手，故特別要求，必須受讓人為温千慧，至於其間轉讓方式及其債務究竟是單純由温千慧背負剩餘貸款即可，還是同時在貸款債務之外要求温千慧應給付一定之金額款項給温智鈞，這部分我就不知道等語（見本院卷第154頁），可見證人張振隆因不知情故無法證明楊梅房地由温智鈞讓與温千慧，契約雙方達成之合意究竟係有償之買賣或無償之贈與，故無從為有利於温智鈞之認定。
⑥綜上，依卷內事證，楊梅房地於温智鈞與温千慧之間之法
律關係應為買賣而非贈與，且温千慧給付之400萬元價金恰係填補温智鈞先前繳付之3,914,795元房屋貸款，是温智鈞主張應為贈與契約且附有負擔，嗣因温千慧未履行該負擔故依民法第412條第1項規定，對温千慧撤銷贈與，並依民法第179條、第181條規定請求温千慧返還受贈之3,914,795元不當得利等情，於法即屬無據。
⑦茲有附言者，就贈與之負擔而言，證人張振隆固結稱：而
我姊夫他們說有要求温千慧應該照護他們兩老，畢竟當時96年間温千慧才剛結婚，婚後卻一直住在娘家，吃娘家的、用娘家的，小孩也是娘家爸媽在養，我姐姐跟姊夫沒有跟她拿半毛錢等語（見本院卷第156頁），然揆諸前揭說明，所謂贈與附有負擔約款，係指贈與契約成立生效時，即附有負擔約款者而言（最高法院92年度台上字第436號判決參照），惟如兩造不爭執事項㈡所示，温智鈞與温千慧就楊梅房地之買賣及移轉登記時間均發生於94年5、6月間，證人張振隆卻證稱張瑞鳳夫妻有要求温千慧應為照顧，是因為温千慧於96年間之婚後生活開銷均由娘家負擔所致，則温智鈞主張之應照顧扶養父母之負擔，顯非於其轉讓楊梅房地所有權給温千慧時所成立者甚明，而與上開應於贈與契約成立生效時，即附有負擔約款者之要件不合，此外，温智鈞並未舉證證明其與温千慧就楊梅房地之轉讓，乃成立贈與契約並同時附有温千慧應與父母同住及扶養父母之負擔之事實，從而，温智鈞先位、備位之訴，主張依民法第412條第1項規定，撤銷對温千慧之贈與並請求返還3,914,795元不當得利，於法均屬無據。
(二)張瑞鳳贈與150萬元部分：
1.民法第416條第1項第2款規定「受贈人對於贈與人，有左列情事之一者，贈與人得撤銷其贈與：二、對於贈與人有扶養義務而不履行者。」、同條第2項規定「前項撤銷權，自贈與人知有撤銷原因之時起，一年內不行使而消滅。贈與人對於受贈人已為宥恕之表示者，亦同。」。民法第416條第2項乃設有1年除斥期間之限制（最高法院69年度台上字第245號裁判意旨參照），按除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無逾期，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年度台上字第1941號判決參照）。
2.另按民法第416條第1項第2款所謂之扶養義務，係指法定扶養義務；而民法第412條所謂之附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務，故民法第412條附有負擔之贈與，應不包括民法第416條第1項第2款規定之法定扶養義務在內（臺灣高等法院94年度上更㈠字第8號判決意旨參照）。民法第1115條第1項第1款規定「負扶養義務者有數人時，應依左列順序定其履行義務之人：一、直系血親卑親屬。」。
3.是僅以法律適用之正確性而言（尚不論贈與契約之內容為何），張瑞鳳主張因被告未履行應對其及温光宏為照顧扶養之負擔，核屬民法第416條第1項第2款「對於贈與人有扶養義務而不履行者」，故張瑞鳳依民法第412條第1項規定，撤銷對被告之贈與，復依民法第179條、第181條、第183條規定請求被告返還受贈之150萬元等語，揆諸前揭說明，即於法無據。
4.再就本院應依職權調查之撤銷權1年除斥期間而言：⑴民法第419條第1項規定「贈與之撤銷，應向受贈人以意思
表示為之。」。證人張振隆結稱：張瑞鳳贈與150萬元之合意乃於111年3月12日成立，至於其後温千慧有無照顧同住之張瑞鳳及温光宏，客觀情形就是温千慧夫妻白天7點上班到晚上7、8點下班，中間午餐是叫人送便當到家裡給我姊夫和姐姐，至於晚餐則時有時無，而當時我姊夫因為罹患帕金森氏症坐輪椅而且行為不可控制，包尿布經常尿床，温千慧都會抱怨家裡被弄得很糟糕，江文華也說因此導致温千慧快要有憂鬱症，我便於112年7、8月間建議，既然温千慧他們無心也無力照護，温光宏遂於112年10月21日被送去養老中心，所需費用以温光宏自己的4萬元終身俸及退撫金來給付，此後温千慧便不曾去養老中心探望關心，温光宏在安養中心所生1萬多元的電話費也拒不繳納等語（見本院卷第156頁），核與原告主張温千慧於112年10月21日將温光宏送至養老院後棄之不顧，由温智鈞及張振隆處理後續事務等語（見調字卷第11頁），情節相符，並有温光宏、張瑞鳳、張振隆於112年11月15日簽署之委託書可佐（見本院卷第165頁），證人張振隆復結稱：張瑞鳳書寫這張委託書時（按：即112年11月15日）非常氣憤，要求我如果温千慧還是繼續不照護不扶養，要求我務必要告到法院向温千慧索討這150萬元等語（見本院卷第159頁），堪認張瑞鳳係於112年10月21日便知悉温千慧夫妻並未履行對父母親之扶養義務，然其卻遲於114年3月4日始提起本件訴訟（見調字卷第9頁），已逾上開1年之除斥期間，遑論張瑞鳳對被告夫妻為撤銷贈與之意思表示，乃以起訴狀所載文字為之，其繕本於114年3月19日送達被告夫妻（回證見調字卷第37-39頁），益徵已逾上開除斥期間甚明。
⑵又依證人張振隆結稱：温千慧沒有照顧父母之後，就這150
萬元要如何處理之事，我有去找温千慧，時間是在把温光宏送去安養院的時候（按：即112年10月21日），我就有要求温千慧返還這受贈的150萬元給張瑞鳳，温千慧拒絕表示身上沒錢，當時張瑞鳳的郵局和永豐存簿及身份證和印鑑，都在温千慧手上，張瑞鳳和我都有向温千慧索還，但温千慧僅歸還郵局帳戶而拒絕歸還永豐帳戶，而我在温千慧不知情的狀況下帶著張瑞鳳去戶政事務所重新辦理身份證和印鑑，並以此新的身份證明向永豐銀行重新辦理存簿，而該永豐銀行帳戶裡面還存有出售娘家所餘最後價款90幾萬元，因此可推知温千慧當時拒絕返還永豐帳戶，甚至可能仍將動用該90萬餘元之款項等語（見本院卷第159頁），並有温光宏、張瑞鳳、張振隆於112年11月15日簽署之委託書記載之帳戶可佐（見本院卷第165頁），參以張瑞鳳係於112年11月6日申請補發國民身分證，此有國民身分證異動紀錄可憑（見限閱卷），與前述證人張振隆結稱其帶同張瑞鳳前往重新辦理身份證和印鑑之時間互核相符，堪認斯時張瑞鳳即已認為温千慧夫妻未盡扶養父母之義務，温千慧甚至有謀奪財產之嫌，則自斯時起，至114年3月4日始提起本件訴訟（見調字卷第9頁），乃至張瑞鳳撤銷贈與之意思表示以起訴狀繕本於114年3月19日送達被告夫妻（回證見調字卷第37-39頁），顯已逾1年之除斥期間。
⑶至於證人張振隆上開結稱其固有於112年10月21日向温千慧
要求應將150萬元返還張瑞鳳等語，然斯時對温千慧要求索還150萬元（應含有撤銷贈與意思表示）之行為主體乃證人張振隆而非張瑞鳳，且證人張振隆結稱：張瑞鳳書寫這張委託書時（按：即112年11月15日）非常氣憤，要求我如果温千慧還是繼續不照護不扶養，要求我務必要告到法院向温千慧索討這150萬元等語（見本院卷第159頁），應認簽署委託書時，張瑞鳳尚有觀察温千慧後續表現之意，並無直接對温千慧行使撤銷贈與之意思，而客觀上亦無證據證明張瑞鳳本人於起訴前已向被告為撤銷贈與之意思表示，否則自毋庸於起訴狀載明應以起訴狀繕本之送達，作為撤銷之意思表示甚明。
⑷基上，張瑞鳳依民法第419條第1項規定，行使民法第416條
第1項第2款之撤銷權，已逾1年之除斥期間，則其進而主張依民法第179條、第181條、第183條規定請求被告返還受贈之150萬元等語，自於法無據。
五、綜上所述，原告依贈與及不當得利之法律關係（具體之法律規定，詳如前開原告主張欄關於請求權基礎部分所載，文長在此不贅），先位及備位請求：㈠温千慧應將受贈之3,914,795元及法定遲延利息返還温智鈞、㈡江文華應將受贈之150萬元及法定遲延利息返還張瑞鳳，或温千慧、江文華各應將受贈之75萬元及法定遲延利息返還與張瑞鳳，均無理由，應予駁回。
六、原告之訴（即先位、被位）既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 12 月 12 日
民事第五庭 法 官 劉容妤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 15 日
書記官 楊鵬逸