臺灣新北地方法院民事判決114年度訴字第149號原 告 陳龍興訴訟代理人 王子豪律師被 告 新北市五股區公所法定代理人 藍瑞珉訴訟代理人 陳其泓
羅永在廖翊成林宏哲上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於中華民國114年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新北市○○區○○段000地號土地上如附圖編號B所示暫編地號265⑵（面積9.44平方公尺）、265⑶（8.07平方公尺）部分之道路面積（合計面積17.51平方公尺）所鋪設之人行道鋪面磚刨除，並將該部分土地騰空返還原告及全體共有人。
被告應給付原告新臺幣貳萬伍仟零陸拾貳元，及其中新臺幣貳萬貳仟玖佰柒拾陸元部分自民國114年1月24日起、其餘新臺幣貳仟零捌拾陸元部分自民國114年7月17日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾貳萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰貳拾陸萬玖仟肆佰柒拾伍元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣玖仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳萬伍仟零陸拾貳元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項但書第3款、第256條分別定有明文。查原告起訴時原聲明：㈠被告應將坐落新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）上如起訴狀原證1號所示斜線部分之水泥地面（面積17.39平方公尺）刨除，並將該部分土地返還予上開土地之全體共有人；㈡被告應給付原告新臺幣（下同）22,976元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語，有原告民事起訴狀可佐（見本院113年度重簡字第2624號卷〈下稱重簡卷〉第11、73頁）；嗣於本院審理時變更聲明為：㈠被告應將系爭土地上如附圖編號B所示暫編地號265⑵、265⑶部分所鋪設之人行道鋪面磚（面積17.51平方公尺）刨除並回復原狀後，將該部分土地返還予系爭土地之全體共有人；㈡被告應給付原告25,062元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語，有原告之民國114年7月15日民事補充理由狀可佐（見本院卷第113頁）；復又變更前開聲明㈡之利息起算日為：其中22,976元自起訴狀繕本送達翌日、其中2,086元自民事補充理由狀繕本送達翌日起均至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語，有本院114年8月12日言詞辯論筆錄足參（見本院卷第133頁）。原告前開聲明㈠部分，係就請求返還土地之面積及位置予以特定而更正，此部分係屬不變更訴訟標的而補充更正事實上之陳述；就聲明㈡部分係擴張不當得利請求之金額，復再減縮利息起算日，是原告上開聲明更正、擴張及減縮，核與前揭規定並無不符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：原告為系爭土地之共有人，應有部分為4分之1，被告於101年7月27日起計畫將系爭土地周圍規劃成形象商圈，在未經原告同意下，於原告所共有之系爭土地上鋪設人行道鋪面磚（原告誤繕為水泥地面，面積合計17.51平方公尺）供作道路（下稱系爭道路）使用，無權占有系爭道路迄今，而系爭土地自101年至114年各期每平方公尺之申報地價如附表之申報地價欄所示，以各年度當期土地申報地價乘以百分之5為不當得利標準，是被告應給付自101年7月27日起至114年7月15日止期間相當於租金之不當得利合計25,062元（計算式如附表所示），爰依民法第767條第1項、第821條、第179條規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應將系爭土地上如附圖編號B所示暫編地號265⑵、265⑶部分所鋪設之人行道鋪面磚（原告誤繕為水泥地面）（面積17.51平方公尺）刨除並回復原狀後，將該部分土地返還予系爭土地之全體共有人；㈡被告應給付原告25,062元，及其中22,976元自起訴狀繕本送達翌日、其中2,086元自民事補充理由狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭土地上之1樓建物係原告戶籍住所，於73年5月1日門牌整編為新北市○○區○○路○○巷0弄00號，並於74年8月10日因應行政區域調整，門牌號碼變更為新北市○○區○○路0段000巷00號1樓，是系爭土地上之系爭道路自73年5月1日起即為供公眾通行之「既成巷道」。再依91、110年間系爭土地之航照圖所示，系爭道路自91年起即已形成明顯巷道道路線型，系爭土地上並設有排水側溝，系爭道路作為道路使用可連接新北市○○區○○路0段000巷00弄、同段000巷00弄、00弄巷道，已形成完整交通路網，排水側溝亦與同段543巷12弄、14弄之排水溝渠串聯，為被告進行側溝養護之範圍，非僅為巷道住戶為通行之便利或省時，而係存在20年以上供不特定公眾通行使用所必要之道路，為既成道路，且系爭道路長年未設置任何阻設施以管制，足見於公眾通行之初，原告並無阻止或反對之情事。再原告自承於101年7月間知悉被告於系爭土地施工時，當下亦未有任何反對、阻止之意思表示，益徵系爭道路符合公用地役關係之既成道路。再系爭道路於10幾年前鋪面係為柏油路面，經被告規劃該區域巷道為人本通行環境商圈使用，並爭取中央經費辦理巷道改善計畫，將柏油路面改善為人行道鋪面磚等語資為抗辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠原告主張：其係系爭土地之共有人，應有部分4分之1等情，
業據原告提出土地登記第一類謄本為證（見本院卷第24頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。原告復主張：被告未經原告同意，於系爭土地上如附圖編號B所示暫編地號265⑵（面積9.44平方公尺）、265⑶（8.07平方公尺）部分之道路面積（合計面積17.51平方公尺）鋪設人行道鋪面磚等情，業據原告提出施工照片為證（見重簡卷第77至84頁），且為被告所不爭執（見本院卷第76頁），而被告於系爭道路所鋪設之人行道鋪面磚占用原告所共有之系爭土地，其位置、面積，經本院至現場履勘，並經本院囑託地政事務所測量在案，有本院履勘筆錄、現場照片及新北市新莊地政事務所114年6月18日新北莊樹地測字第1146079059號函暨附件土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第89至91、95、97至99頁），可知被告於系爭道路係鋪設人行道地面磚，原告誤繕為水泥地面，尚有誤會。是原告主張被告於系爭道路所鋪設之人行道鋪面磚占用原告所有之系爭土地之事實，亦堪信為真實。㈡被告固辯稱：系爭道路已成立公用地役關係，原告應提起行
政訴訟，而非民事訴訟，請求移送至行政法院審理等語。惟查，本件原告起訴主張之訴訟標的法律關係為民法第767條物上請求權及民法第179條不當得利請求權規定，則本院就此訴訟事件自有審判權。被告再援引最高法院89年台上字第1138號判決為憑。惟細繹該判決要旨，在於闡釋民事訴訟係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故確認之訴限於就為訴訟標的之私法上權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執時，始得提起。從而既成巷道之通行既屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。故土地所有人不得以主張對土地有公用地役關係者請求地方政府以公權力排除障礙係屬不當，而於民事訴訟請求消極確認其本於公用地役關係之通行利益不存在，此等爭議應循行政爭訟等公法程序謀求救濟。則依上說明，本件原告本於土地所有權而請求上訴人排除侵害，再依不當得利請求權請求給付相當於租金損害之不當得利，並非以公用地役關係為訴訟之標的，自屬於私法上法律關係之爭執，而與前開最高法院判決所述情形不同。是被告此部分所辯，並不足採。
㈢被告雖再辯稱：系爭道路供公眾通行使用多年，已成立公用
地役關係，為既成道路等語，然此為原告所否認，並主張：被告係無權占有等語，按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認土地所有權人之請求為有理由。所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言。又按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須歷經之年代久遠而未曾中斷，所為年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院大法官釋字第400號解釋參照）。查，系爭土地上另坐落有原告所有之主建物，建物前方並先鋪設水溝蓋再鋪設地磚，原告所設遮雨棚在磁磚之上，系爭土地通往○○○○路之巷道可供雙向道通行，兩旁停有汽、機車等情，業經本院至現場履勘明確，有本院履勘筆錄、現場照片附卷可佐（見本院卷第89至90、95頁），足見系爭土地上之系爭道路現雖供公眾通行之用，惟包含系爭道路在內之巷道寬度甚大，並非狹窄，用路人縱使不通行系爭道路，該巷道之其餘部分甚可供車輛雙向通行，是用路人可輕易利用該巷道之其餘部分通行往來，難認系爭道路有何為公眾通行所必要之處。又被告另辯稱：系爭土地上尚鋪設排水側溝，具有連通性，若阻絕將造成無法排水，該路段應維持現況等語，然原告主張被告應刨除之部分為鋪設人行道鋪面磚之系爭道路，並未包含系爭土地上如附圖編號A所示暫編地號265⑴之水溝部分，是原告請求刨除系爭道路所鋪設之人行道鋪面磚並騰空遷讓返還該部分土地，對周邊排水系統之維運作並無影響，且公用地役權係以土地有供公眾通行之必要為其成立要件，系爭土地縱有供被告鋪設水溝、建設排水系統之用，亦與通行用途無關，是被告辯稱：系爭道路已成為既成道路而成立公用地役關係，本件應為行政訴訟，並非民事訴訟等語，核與事證不符，自無可採。是原告主張被告於系爭土地上之系爭道路鋪設人行道鋪面磚供道路通行，係無權占有等情，洵堪認定。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項及第821條分別定有明文。查，被告於系爭土地上鋪設人行道鋪面磚於系爭道路上而占有該部分土地並無合法權源，業如前述，原告本於所有權人之地位，依前開規定，請求被告將系爭道路上所鋪設之人行道鋪面磚刨除，並將上開土地騰空返還予原告及全體共有人，自屬有據。
㈤再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其條件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為限，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可以獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。查，原告為系爭土地之共有人，應有部分為4分之1，而被告自101年7月27日起即於系爭土地之系爭道路上鋪設人行道鋪面磚，以此方式無權占有原告所共有之此部分土地，業如前述，則原告請求被告就占有系爭道路（合計面積17.51平方公尺）部分，自101年7月27日起至114年7月15日止期間，給付相當於租金之不當得利，應屬有據。次查，系爭道路為559巷道，可供雙向道通行，兩旁停有汽、機車，巷道是系爭土地通往○○○○路，最近7-11在○○路上約100公尺，公車站步行約2分鐘，步行4分鐘可到傳統市場，附近無火車站，生活機能完善等情，業經本院至現場履勘無誤，有本院履勘筆錄可佐（見本院卷第90頁），堪認系爭土地附近生活機能尚屬便利。是本院審酌系爭土地之坐落位置、工商業發展程度及生活機能程度，併考量被告無權占有系爭道路係供公眾通行使用之使用情形等一切情狀，認被告無權占有系爭道路致原告所受損害，應以系爭土地之申報地價即公告地價年息百分之5計算為合理適當 ，而此亦為被告所不爭執（見本院卷第134頁）。再查，系爭土地101年起至114年之申報地價如附表之申報地價欄所示等情，為被告不爭執（見本院卷第134頁），並有地價稅繳納證明書、地價第二類謄本佐卷可考（見重簡卷第89至101頁），而被告就系爭道路占用系爭土地之面積共計為17.51平方公尺，亦如前述，是以前揭申報地價為計算基礎，乘以年息百分之5計算後，原告請求被告給付自101年7月27日至114年7月15日止相當於租金之不當得利數額共計為25,062元（計算式詳如附表所示，元以下四捨五入），為有理由，應予准許。
㈥末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。
本件原告請求被告給付不當得利，核屬無確定期限之債務，是原告原起訴請求被告給付22,976元部分，併請求自民事起訴狀繕本送達翌日即114年1月24日起算之利息（送達證書見本院卷第19頁），及其餘2,086元自被告收受原告之民事補充理由狀繕本翌日即114年7月17日（經被告陳明收受繕本院日為114年7月16日，見本院卷第134頁）起算，均至清償日止，以年息百分之5計算之利息，於法有據，應予准許。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條、第179條規定，請求被告應將系爭道路所鋪設之人行道鋪面刨除，並將該部分土地騰空返還原告及全體共有人，並應給付25,062元，及其中22,976元部分自114年1月24日起，其餘2,086元部分自114年7月17日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 9 月 23 日
民事第五庭 法 官 鄧雅心以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 9 月 23 日
書記官 賴峻權附表：
附圖：