臺灣新北地方法院民事判決114年度訴字第1926號原 告 李友燦訴訟代理人 汪團森律師被 告 王素嫺訴訟代理人 葉光洲律師
曹孟哲律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於中華民國114年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、本院113年度司執字第43285號拍賣抵押物強制執行事件，於民國114年4月28日由台灣金融資產服務股份有限公司製作之分配表(分配表上誤繕為113年4月28日，逕予更正)，所列次序編號16原告抵押權之分配順次應改列於次序編號15被告抵押權之分配順序前受分配。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序部分：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。
二、本院民事執行處113年度司執字第43285號拍賣抵押物強制執行事件(下稱系爭執行事件)，前於民國113年12月25日委託台灣金融資產服務股份有限公司就抵押物即原由訴外人洪玉雲所有坐落新北市○○區○○段000地號（權利範圍28/10000)、615之1地號（權利範圍28/10000)、636地號（權利範圍144/30000)、636之1地號（權利範圍144/30000)、636之2地號（權利範圍144/30000)、637地號（權利範圍144/30000)、637之1地號（權利範圍144/30000)、637之2地號（權利範圍144/30000)、664地號（權利範圍28/10000)土地，及上同段1871建號即門牌號碼：新北市○○區○○街000號建物（權利範圍全部），暨增建物即同段4525臨時建號(權利範圍全部)（下合稱系爭房地）進行拍賣分配，嗣系爭房地拍定後，該公司於114年4月28日製作分配表(分配表上誤繕為113年4月28日，逕予更正，下同；下稱系爭分配表），並定於114年6月5日實行分配，原告於同年6月3日具狀聲明異議，並於同年6月11日提起本件分配表異議之訴，及向本院民事執行處為起訴之證明，業據本院調閱該執行事件案卷查明無訛，是原告提起本件分配表異議之訴，合於前揭規定，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠洪玉雲於112年8月28日向原告表示願以其所有之系爭房地供
擔保，向原告借款新臺幣（下同）500萬元，原告考量斯時系爭房地上只有新北市中和地區農會於82年11月16日設定擔保債權總金額864萬元之抵押權，擔保品價值足夠，便於同日送件，申請設定擔保債權總金額750萬元之抵押權，並於112年8月29日設定登記完畢，故原告斯時為第二順位抵押權人。而原告於取得他項權利後，同日即在銀行提領現金300萬元交付予洪玉雲，及匯款200萬元至洪玉雲之新光銀行中和分行帳戶。
㈡嗣被告於112年10月4日於鈞院對洪玉雲起訴主張：洪玉雲前
於105年6月7日以系爭房地設定擔保債權總金額180萬元之抵押權予被告，並於106年8月31日將擔保債權提高至420萬元，被告斯時乃第二順位抵押權人。詎洪玉雲截至112年8月間仍未能清償，因而向被告佯稱會向第三人借貸以清償積欠被告的款項，為利貸款，故請被告提供印鑑證明，復稱印鑑證明會交給代書保管，並於112年9月4日由代書陪同洪玉雲及被告一同前往辦理塗銷抵押權以利洪玉雲再向第三人借款云云，被告因而陷於錯誤而交付印鑑證明予洪玉雲。未料，洪玉雲竟未徵得被告同意，逕於112年8月24日擅持向被告詐得之印鑑證明辦理塗銷抵押權登記，並旋於112年8月29日、112年9月6日分別於系爭房地上再設定擔保債權總金額750萬元、1,821萬元之最高限額抵押權，被告始驚覺受騙上當。故依民法第184條第l項前段、第118條第l項及第113條之規定，擇一為有利判決，請求洪玉雲塗銷「112年8月24日塗銷抵押權登記」，並回復至第二順位抵押權登記等節，由鈞院以112年度訴字第2540號塗銷「塗銷抵押權登記」事件(下稱前案)受理，並為一造辯論，判決被告勝訴確定。被告即持確定判決向中和地政事務所辦理塗銷「112年8月24日塗銷抵押權登記」，並將被告之抵押權登記在第二順位。
㈢原告的抵押權順位應在被告之抵押權之前：
⒈因原告係信賴「被告之第二順位抵押權已塗銷登記」始同意
洪玉雲借款及設定抵押權予原告，依土地法第43條、民法第759條之1之規定、最高法院73年度台上字第3492號判決意旨，信賴登記應優先於被錯誤塗銷抵押權之權利保護。
⒉且戶籍地並非當然即為住所，前案訴訟中，法院雖有對原告
依職權為訴訟告知，然所通知之地址與原告住所不同，應不生民事訴訟法（下稱民訴法）第67條準用第63條之效力。
⒊況洪玉雲潛逃無蹤，前案判決對被告洪玉雲係寄存送達而非公示送達，故應尚未合法送達洪玉雲而尚未確定。
⒋前案爭點在於被告之抵押權被塗銷登記是否遭詐欺所為？而
被告之抵押權塗銷後，判決回復登記前，原告之抵押權設定登記當然是善意，且與該塗銷抵押權行為是否有效，是否應塗銷登記並回復，兩者間無任何關聯性，故民訴法第67條準用第63條之效力，僅為原告不能爭執「洪玉雲詐得印鑑證明以塗銷被告抵押權登記」及「洪玉雲負有回復被告之第二順位抵押權登記之義務」，不包含嗣後成立之抵押權順位問題，故原告於前案未參加訴訟，並非同意拋棄112年8月29日第二順位抵押權的登記順位。
⒌故原告的抵押權順位應在被告之抵押權之前。
㈣系爭執行事件執行中，抵押權人依法當然參與分配，而系爭
分配表將被告列次序編號15第二順位抵押權受分配，將原告列次序編號16第三順位抵押權受分配，因有上開錯誤，故依強制執行法第41條之規定，提起本件訴訟等語。
並聲明：系爭分配表次序編號15第二順位抵押權人王素嫺參與分配金額420萬元，其抵押權順位應移至次序編號16原告之後，且被告受分配之債權金額420萬元，亦應分配予原告。
二、被告則以：㈠被告之第二順位抵押權登記既經前案判決回復登記，承審法
官並已依民訴法第67條之1之規定，於訴訟中將訴訟事件及進行程度以書面通知原告，依同法第63條、第67條之規定、臺灣高等法院臺中分院105年度建上更㈠字第9號、臺灣高等法院臺南分院90年度上易字第152號判決意旨，原告應受前案判決之既判力或爭點效拘束。
㈡而前案訴訟之爭點包含被告之第二順位抵押權「得否回復」
及「如何回復」，原告既未於前案訴訟主張善意信賴，即不得再以信賴保護為由爭執抵押權順位問題等語置辯。
並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠原告主張洪玉雲於112年8月29日以系爭房地設定抵押權予原
告時，其上抵押權人只有新北市中和區農會，故原告斯時為第二順位抵押權人。嗣被告於前案起訴主張洪玉雲於105年6月7日以系爭房地設定抵押權予被告，並於106年8月31日提高擔保債權時，被告斯時乃第二順位抵押權人，之後被告之抵押權登記於112年8月24日被洪玉雲不實塗銷，故請求洪玉雲塗銷「112年8月24日塗銷抵押權登記」，並回復至第二順位抵押權登記等節，並經前案為被告勝訴判決確定，被告即持確定判決向中和地政事務所辦理登記；又系爭分配表將被告的抵押權順位列在原告抵押權順位之前等情，有原告112年8月29日之抵押權設定契約書、不動產謄本暨異動索引、系爭分配表、前案判決、新北市中和地政事務所113年4月8日新北中地登字第1136186753號函在卷可佐（見本院卷第19至32、39至46、53至55、65至74、167至188頁)，並有被告105年6月1日之土地登記申請書、106年8月30日土地登記申請書、112年8月24日之土地登記申請書、113年3月8日之土地登記申請書等件附卷可查(見本院卷第125至161頁)，並經調取前案案卷核閱無核，且為被告所不爭執，堪信其為真實。然原告主張其因信賴被告抵押權已塗銷登記，始同意洪玉雲借款及設定抵押權予原告，其對登記之信賴應優先保護，故請求調整系爭分配表中兩造之抵押權順位等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件本院應審究者為：⒈前案依職權對原告為訴訟告知之通知寄存送達原告是否發生送達效力？前案判決寄存送達洪玉雲是否發生送達效力？⒉若均生送達效力，則原告主張基於對「被告抵押權之塗銷登記」之信賴，請求調整系爭分配表之抵押權順位，是否受前案判決之判決效力所及（參加效力、既判力或爭點效），而不得再為爭執？⒊若非受前案判決之判決效力所及，則本件原告主張有無理由？茲分述如下：
㈡前案依職權對原告為訴訟告知、前案判決寄存送達洪玉雲，均發生送達效力：
⒈按依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即
為設定其住所於該地；一人同時不得有兩住所；依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第20條、第24條定有明文。遷出他鄉（鎮、市、區）3個月以上，應為遷出登記；由他鄉（鎮、市、區）遷入3個月以上，應為遷入登記；同一鄉（鎮、市、區）變更住址3個月以上，應為住址變更登記，戶籍法第16條第1項前段、第17條第1項及第18條分別定有明文。是依戶籍法登記之戶籍所在地，原則上即為設立戶籍人實際居住之處所，故法院向應受送達人之戶籍所在地送達，除有證據足證該戶籍所在地非應受送達人之住所外，應生送達之效力。
⒉經查，原告自承於112年間設籍「臺北市○○區○○○路000巷0號
」（見本院卷第328頁），且觀諸原告112年12月25日於前案提出之陳報狀所附之借據，其簽約日期為112年8月29日，記載之地址亦為戶籍址即臺北市○○區○○○路000巷0號（見前案卷第243至244頁），再參酌前案訴訟對原告之戶籍地址為職權告知後，原告亦有提出書狀（見前案卷第163至165、237頁），足認原告確有收受送達，則前案職權告知之通知於112年11月28日寄存送達原告時，原告之住所仍係原告之戶籍地址，應可認定，則前案依職權為訴訟告知之通知於112年12月8日發生送達效力，並發生民訴法第67條之1之通知效力。
⒊次查，洪玉雲自100年11月23日至114年10月27日止，設籍「
新北市○○區○○街000號」，直至113年10月29日始被新北地方檢察署通緝等情，有個人戶籍資料、遷徙記錄、臺灣高等法院通緝紀錄表在卷可稽（見本院限閱卷）。此外，原告112年8月29日之抵押權設定契約書上、借貸契約書(兼作借據)、本票等文件上所記載之洪玉雲地址亦均為戶籍地址（見本院卷第39至51頁），則前案判決於113年2月5日寄存送達洪玉雲時（見前案卷第273頁），既無其他證據顯示洪玉雲有廢止該住所之意思表示，前案判決即於113年2月15日發生送達效力，加計在途期間後，前案判決已於113年3月8日確定。
㈢原告本件之主張不受前案判決效力所及：
⒈按告知訴訟乃當事人一造於訴訟繫屬中，將其訴訟告知於因
自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，以促其參加訴訟。又受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，除有民訴法第63條第1項但書之情形外，對於告知人不得主張本訴訟之裁判不當，此觀民訴法第67條、第63條第1項之規定自明。申言之，受告知人參加訴訟或視為參加訴訟後，無論本訴訟就訴訟標的所為之裁判，甚至本訴訟作為裁判基礎就事實上或法律上所為之判斷，受告知人固均應受其拘束，不得於日後之新訴訟中爭執之。揆其立法旨趣，乃基於公平性及訴訟責任分擔之考量，認參加人已經輔助被參加人遂行訴訟，則在被參加人勝訴時，參加人既得與其分享勝訴之利益，在被參加人敗訴時，進入訴訟程序與被參加人共同進行攻擊防禦之參加人，亦應共同承擔敗訴之不利益。又在告知訴訟之情形下，受告知人既已被賦予訴訟參加之機會，而其自己選擇不利用此機會者，除非有參加效力排除之事由，受告知人自亦不得對告知人主張本訴訟裁判為不當，以貫徹告知訴訟制度之實效性。因此，此項效力，依前述「參加效力相對性」之原則，祇發生於受告知人與告知人（所輔助當事人）之間，至於在受告知人與他造或第三人之間，則無拘束力可言（最高法院103年度台上字第2603號判決意旨參照）。
⒉又按訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於
第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人；第1項受通知人得依第58條規定參加訴訟者，準用前條之規定；受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定，民訴法第67條之1第1項、第3項、第67條定有明文。參加效力之立法旨趣，係基於公平性及訴訟責任分擔之考量，不因係職權通知或告知訴訟而有不同，是職權通知準用民訴法第63條參加效力之規定時，亦有「參加效力相對性」之原則。惟職權通知係由法院為之，非如告知訴訟係由當事人告知因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，致職權通知準用民訴法第63條之規定時，應使參加效力發生在受通知人及何造之間，即如何判斷受通知人其所輔助之當事人為何造，生有疑義。審諸有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其為訴訟參加所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，是職權通知之情形，應以受敗訴判決有致受通知人在私法或公法上之法律關係或權利義務受有不利益之一造，為所輔助當事人，使其等之間發生參加效力。⒊經查，前案訴訟曾職權通知原告得參加訴訟，且前案判決已
經確定，業如上述，而洪玉雲若於前案敗訴，將致原告受有抵押權順位劣後之不利益，則依民訴法第67條之1之規定，原告受通知後，自得輔助洪玉雲之該造而參加前案訴訟，原告既未參加，自應視為已參加，而有民訴法第63條之準用。
惟依上開說明，前案之參加效力僅發生在原告與其於前案所得輔助之當事人即洪玉雲之間，至於原告與前案他造即被告之間，則無拘束力可言。
⒋再者，民訴法第63條之規定既已明確將參加效力侷限在參加
人及其所輔助之當事人之間，實難再從法條文義中擴張出他造當事人與參加人之間可發生既判力或爭點效擴張之結論。
是被告此部分辯解，尚非可採。
㈣原告請求調整系爭分配表之抵押權順位，為有理由：
⒈按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利；因
信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響，民法第759條之1定有明文。又依土地法所為之登記，有絕對效力，該法第43條定有明文。而不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高，如第三人因信賴登記而取得土地權利時，通常可認信賴者不知其為不實，此項善意取得即應受推定，此乃前開民法第759條之1第1項、土地法第43條等規定之所由設，是以主張非善意者，自應就此事實負其舉證責任（最高法院99年度台上字第592號判決意旨參照）。
⒉原告主張洪玉雲於112年8月29日設定抵押權予原告時，被告
之抵押權登記已於112年8月24日為塗銷登記，故其善意信賴而同意借款及設定抵押權等語，有借貸契約書(兼作借據)、本票、收款照片、收據、匯款收執聯、112年8月29日不動產謄本及異動索引在卷可考(見本院卷第47至63、170頁)，且與原告於前案提出之陳報狀稱：伊於112年8月26日經朋友介紹洪玉雲欲以系爭房地借款，經查調地籍謄本僅有新北市中和地區農會為第一順位抵押權，並無其他順位抵押權；經現場評估後始同意借款並設定抵押權等語相符（見前案卷第237頁），堪認原告上開主張並非本件臨訟杜撰。此外，被告辯稱就原告主張設定抵押權時是善意乙節，因未參與設定過程而無法表示意見等語（見本院卷第331頁），即被告並未主張及舉證原告於設定抵押權時非屬善意，則依前開說明，亦應推定原告屬善意第三人，而應優先保護原告於112年8月29日取得之第二順位抵押權，不因被告嗣後持前案勝訴確定判決辦理塗銷登記而受影響。是原告之第二順位抵押權既不受被告嗣後辦理登記之影響，則原告本件請求調整系爭分配表之抵押權順位，即屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告依強制執行法第41條之規定，請求系爭分配表，所列次序編號16原告抵押權之分配順次應改列於次序編號15被告抵押權之分配順序前受分配，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與本判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 1 月 19 日
民事第二庭 法 官 謝宜雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 19 日
書記官 李淑卿