臺灣新北地方法院民事判決114年度訴字第2424號原 告 余靜怡訴訟代理人 楊雅鈞律師被 告 兆恒開發顧問有限公司法定代理人 趙志堅訴訟代理人 王維立律師
蔡柏毅律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，經本院於民國114年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告以臺灣士林地方法院所屬民間公證人劉欣宜事務所113年度士院民公宜字第00373號公證書暨113年度士院民公更宜字第0026號更正處分書所公證之協議書為執行名義，於臺灣新北地方法院114年度司執更（一）字第5號強制執行事件對原告聲請強制執行之懲罰性違約金債權新臺幣200萬元不存在。
二、臺灣新北地方法院114年度司執更（一）字第5號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
三、被告不得執臺灣士林地方法院所屬民間公證人劉欣宜事務所113年度士院民公宜字第00373號公證書暨113年度士院民公更宜字第0026號更正處分書所公證之協議書為執行名義，就懲罰性違約金新臺幣200萬元對原告聲請強制執行，
四、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、原告主張：
（一）原告於民國113年5月15日委託被告就原告名下不動產向法院聲請分割共有物、與其他共有人協商分割或依照土地法第34-1條規定出售，並簽立協議書（下稱系爭協議書）及經公證。嗣被告於113年6月12日以存證信函通知原告，主張多次催促原告依約履行，配合向法院辦理分割共有物訴訟，但均未獲原告回應，違反系爭協議書第2、3條約定，依第5條約定原告應給付新臺幣（下同）200萬元違約金，然上開存證信函未能送達原告，且被告明知原告將入監服刑，卻仍以原告居所不明，聲請公示送達，難認已合法催告原告履約，上開違約金債權自不存在。
（二）次查，依系爭協議書第6條約定，原告於簽立系爭協議書時已授權被告得代刻原告印章辦理相關業務，被告自得以受任人名義聲請分割共有物之訴，被告以原告不配合向法院辦理共有物分割之訴，主張原告違反系爭協議書第2條，顯屬無稽，況原告未出面配合被告辦理分割訴訟事宜，與系爭協議書第2條所約定之違約情形不符。
（三）退步言，縱認原告違反系爭協議書第2條約定，請審酌兩造於簽立系爭協議書前，原告已通知自己將入監服刑乙事，違約情節顯屬甚微，且系爭協議書第5條屬懲罰性違約金，然被告不因原告之行為權益受損，反另有獲益200萬元，契約雙方權利義務顯失平衡。爰依民法第252條規定請求酌減違約金至5萬元。
（四）按民法第20條第1項、第24條規定，關於住所須主觀上有久住之意思及客觀上有居住之事實，不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證足認其已久無居住該原登記戶籍之地域，並變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所。矧查，原告實際上未居戶籍址、即將入監服刑等情皆為被告知悉，此參兩造之對話紀錄自明，新北市政府警察局三峽分局派員查訪，也查明原告僅設籍於系爭鶯桃路地址，未住居於該址，足證主客觀上無居住於戶籍址至明，縱使招領通知單係於114年6月18日前已就系爭鶯桃路地址為通知，對原告亦不生送達效力。且被告以原告行蹤不明為由，故意未請求法院查證被告在監紀錄，逕向法院就系爭存證信函聲請公示送達，顯違反民法第97條、民事訴訟法第149條第1項第1款規定，系爭公示送達裁定對原告實不生送達效力，無從逕而認定原告違反系爭協議書之約定。
（五）聲明：⒈確認被告以臺灣士林地方法院所屬民間公證人劉欣宜事務
所113年度士院民公宜字第00373號公證書暨113年度士院民公更宜字第0026號更正處分書所公證之協議書為執行名義，於鈞院114年度司執更（一）字第5號強制執行事件對原告聲請強制執行之懲罰性違約金債權200萬元不存在。
⒉鈞院114年度司執更（一）字第5號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
⒊被告不得執臺灣士林地方法院所屬民間公證人劉欣宜事務
所113年度士院民公宜字第00373號公證書暨113年度士院民公更宜字第0026號更正處分書所公證之協議書為執行名義，就懲罰性違約金200萬元對原告聲請強制執行。
二、被告抗辯：
（一）兩造於113年5月15日簽署系爭協議書並經公證，原告於翌日向被告之受僱人表達有其他親戚願買受原告之不動産，故希望可以解除與被告間之合作關係，已為預示拒絕之給付。被告遂於113年6月12日以三重介壽路郵局第000068號存證信函催告原告履約，然未會晤原告並獲招領逾期之結果，則自郵務機關製作招領通知單通知原告領取時，被告所為催告原告履約之意思表示，即已生到達之法律效果。又被告於113年6月18日傳訊通知原告領取上開催告函獲有回應，可知該時原告尚未入獄，並無其他客觀上有不能領取之正當事由，無礙被告已完成催告之法律效果。另被告向法院聲請對原告為公示送達係為確保該催告之意思表示以完足傳達於原告，亦無礙被告催告之意思表示於永昌郵局製作招領通知單時已生到達之法律效果。
（二）經查，原告於簽署系爭協議書後，不配合被告辦理分割共有物訴訟事宜，更透過議員表達希望可以解除系爭協議書，甚經被告通知原告前往領取上開存證信函亦遭原告拒絕，原告拒絕履約之意思甚明，該當系爭協議書第2條第2項所約定之違約情事，被告自得依系爭協議書第5條請求原告給付200萬元之違約金。
（三）原告固稱已授權被告得以原告名義，並代刻原告印章用於兩造分割共有物訴訟。然原告依系爭協議書授權被告用印之權限並不包含提起共有物分割之訴訟。是原告經被告催告後，仍消極不出面配合被告辦理分割共有物訴訟事宜，已妨礙或阻礙即將進行的分割程序。
（四）原告依民法第252條規定請求酌減違約金至5萬元。惟查，被告為促成系爭協議書內容之履行，已支付32萬元定金予原告，且原告經被告通知仍拒絕領取催告信函，刻意違約之情事甚然，且非輕微，亦未就違約金過高而顯失公平之情事為舉證，則原告應受違約金約定之拘束。
（五）聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由
（一）按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。又按消極確認法律關係不存在之訴，如被告認其法律關係存在時，應由被告負責舉證證明其存在（最高法院42年度台上字第170號判決意旨參照）。查原告主張被告依系爭協議書所主張之違約金債權不存在，而被告則辯以原告消極不出面配合辦理分割共有物訴訟事宜，已該當系爭協議書第2條第2項所定之違約情事，惟查系爭協議書第2條第2項係約定「前述期間甲方（即原告）不得以任何形式再委託他人經辦或片面終止本協議，甲方亦不得以任何形式妨礙或阻礙法院所進行的分割或依照土地法第34-1條規定出售等程序，如甲方有上述情事，乙方（即被告）將視甲方為違約行為」等語（見本院114年度訴字第2424號「下稱訴字」卷第99頁），然觀諸系爭協議書前言記載「緣甲方欲委由乙方辦理就下開標的向法院聲請分割共有物、與其他共有人協商分割或依照土地法第34-1條規定出售等情，雙方協議如下」、第6條約定「本標的為甲方授權乙方代刻便章用印包含但不限於公家機關、銀行查詢與繼承有關之業務，乙方不得移作他用否則一概無效，並願負法律責任。若乙方無法辦妥繼承時，乙方向甲方所收取費用、印章應予7日內無息退還甲方」等語（見訴字卷第99頁、第103頁），則綜合上開系爭協議前言及第6條約定觀之，原告顯然已授權被告得代刻便章處理向法院聲請分割共有物、與其他共有人協商分割或依照土地法第34-1條規定出售等情事，則被告既得以原告名義辦理分割共有物訴訟事宜，即難以原告不出面遽認原告有妨礙或阻礙法院所進行的分割或依照土地法第34-1條規定出售等程序，是被告主張原告上開違約情形既不成立，被告自無對原告有上開違約金債權存在，故原告主張上開違約金債權不存在，即屬有據，且被告自不得再以臺灣士林地方法院所屬民間公證人劉欣宜事務所113年度士院民公宜字第00373號公證書暨113年度士院民公更宜字第0026號更正處分書所公證之協議書為執行名義，就懲罰性違約金200萬元對原告聲請強制執行，以及以上開違約金債權為執行標的之本院114年度司執更（一）字第5號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。至被告主張被告向其雇用人表示有其他親戚願買受原告不動產，希望解除與被告合作關係，及透過議員表達希望可以解除系爭協議書等情，然觀諸被告所提出之對話紀錄中係以語音通話對話（見訴字卷第133頁），無從認定原告有表達希望解除合作關係情形，及所提出之議員通話錄音及譯文（見訴字卷第143頁至第145頁），亦未見表示係受原告委託等情，更何況縱有上開情事，亦僅係商討雙方有無合意變更契約之可能，無從認屬「再委託他人經辦或片面終止本協議」之情形，被告上開辯稱均無足採。
（二）綜上所述，原告依強執執行法第14條第2項規定，請求確認被告以臺灣士林地方法院所屬民間公證人劉欣宜事務所113年度士院民公宜字第00373號公證書暨113年度士院民公更宜字第0026號更正處分書所公證之協議書為執行名義，於本院114年度司執更㈠字第5號強制執行事件對原告聲請強制執行之懲罰性違約金債權200萬元不存在；本院114年度司執更（一）字第5號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷；被告不得執臺灣士林地方法院所屬民間公證人劉欣宜事務所113年度士院民公宜字第00373號公證書暨113年度士院民公更宜字第0026號更正處分書所公證之協議書為執行名義，就懲罰性違約金200萬元對原告聲請強制執行，為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 11 月 6 日
民事第五庭 法 官 陳囿辰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 6 日
書記官 董怡彤