臺灣新北地方法院民事判決114年度訴字第2813號原 告 鄭淑惠訴訟代理人 張育銜律師複代理 人 李孟融被 告 吳言恩訴訟代理人 吳忠德律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國115年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落新北市○○區○○段000000地號土地上，門牌號碼新北市○○區○○路0巷00號5樓上方頂樓平台如附圖所示450-10⑴部分（面積93平方公尺）頂樓增建物拆除，將占用頂樓平台騰空返還原告及其他共有人全體。
二、被告應給付原告新臺幣906元，及自民國115年1月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被告應自民國114年3月7日起至將主文第一項所示占用頂樓平台返還之日止，按月給付原告新臺幣16元。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔93/100，餘由原告負擔。事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國94年9月28日取得坐落新北市○○區○○段000000地號
土地（應有部分37/10000，下稱系爭土地）及其上同段5813建號門牌號碼新北市○○區○○路0巷00號4樓建物（權利範圍1/1，下稱10號4樓建物）（下合稱10號4樓房地）所有權。被告則於74年4月29日取得同號5樓建物（下稱10號5樓建物）所有權。10號、12號及14號為連棟5層建物（下合稱系爭公寓），均坐落於系爭系爭土地上，系爭公寓5樓上方頂樓平台（下稱系爭頂樓平台）為系爭公寓之共用部分，屬系爭公寓區分所有權人共有。被告則為系爭頂樓平台上如附圖所示450-10⑴部分（面積93平方公尺）所興建增建物（下稱系爭增建）之原始起造人。被告未經系爭頂樓平台全體共有人同意，以其所有之系爭增建無權占用坐落系爭土地上之系爭頂樓平台如附圖所示450-10⑴部分，致原告等共有人受有損害，爰依民法第767條第1項前段、第821條規定提起本訴，請求被告應將系爭增建拆除，將占用系爭頂樓平台返還原告及其餘共有人全體。
㈡系爭增建無權占用原告所共有坐落系爭土地之系爭頂樓平台
如附圖所示450-10⑴部分（面積93平方公尺），受有相當於租金之利得，致原告受有相當於租金之損害。以系爭增建坐落板橋區，鄰近中正路郵局，附近有便利商店、診所、黃昏市場等，認以申報地價總額年息10%計算相當於租金之利得，應屬妥適。再以占用系爭土地面積93平方公尺，自109年1月起系爭土地申報地價每平方公尺3萬360.4元；自111年1月起每平方公尺3萬2120元；自113年1月起每平方公尺3萬3146.4元。按占用系爭土地申報地價總額10%，樓層數5層比例計。自109年1月7日起至110年12月31日止（1年又359天），被告所受相當於租金利得計11萬2012元（30360.4×93×10%×〈1＋359/365〉×1/5＝112012）；自111年1月1日起至112年12月31日止（2年），被告所受相當於租金利得計11萬9486元（32120×93×10%×2×1/5＝119486）；自113年1月1日起至114年1月6日止（1年又6天），被告所受相當於租金利得計6萬2666元（33146.4×93×10%×〈1＋6/365〉×1/5＝62666），合計29萬4164元。另自114年3月7日起至將占用系爭頂樓平台返還之日止按月給付5138元（33146.4×93×10%÷12×1/5＝5138）。爰本於不當得利法律關係提起本訴請求被告應自起訴前5年起至將占用系爭頂樓平台返還之日止相當於租金之利得。
㈢併為聲明：
⑴被告應將坐落系爭土地上如附圖所示450-10⑴部分（面積93
平方公尺）系爭增建拆除，將占用頂樓平台騰空返還原告及其他共有人全體。
⑵被告應給付原告29萬4164元，及自民事變更聲明狀繕本送
達翌日（即115年1月14日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑶被告應自起訴狀繕本送達翌日（即114年3月7日）起至將聲
明第1項所示頂樓平台返還之日止，按月給付原告5138元。
二、被告抗辯：㈠對於原告為系爭土地及系爭頂樓平台共有人；被告為系爭增
建所有權人；及系爭增建占用系爭土地如附圖所示450-10⑴部分（面積93平方公尺），被告均不爭執。系爭公寓為公寓大廈管理條例公布施行前已興建完成集合式公寓，被告也早於74年4月29日即取得10號5樓建物所有權，並於取得10號5樓建物所有權後，於76年間與相鄰12號5樓建物所有權人同時各於其等所5樓建物上方原始起造頂樓增建，系爭增建興建完成後則由被告依現況占有使用迄今。
㈡系爭頂樓平台乃由系爭公寓區分所有權人（即10號、12號、1
4號1至5樓所有權人）共有，其等約定10號、12號、14號5樓上方頂樓平台，各由10號5樓、12號5樓、14號5樓區分所有權人專用，系爭公寓住戶均知悉此事，且被告也未阻止其餘住戶上來頂樓使用（系爭增建未占滿10號5樓上方頂樓平台），即系爭增建是本於分管協議有權占用坐落系爭土地之系爭頂樓平台。再者，由系爭增建占用系爭頂樓平台已歷30多年，為全體共有人所知悉，且多年來未有共有人有異議，亦足認，縱無明示分管協議，系爭公寓各住戶亦就10號5樓上方頂樓平台空間專供10號5樓住戶使用有默示分管協議存在。系爭增建既基於共有人間分管協議有權占用系爭頂樓平台，原告訴請被告拆除及給付相當於租金利得，均無理由。㈡併為答辯聲明: 原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告提出原證1至3書證形式為真正；被告提出被證1、2書證形式為真正。
㈡原告於94年9月28日以買賣為原因移轉登記為系爭土地（應有
部分37/10000）及其上10號4樓建物所有權人（詳原證1）；被告於74年4月29日以買賣為原因移轉登記為10號5樓建物所有權人（詳原證2、被證1）。
㈢系爭增建乃由被告於76年間原始起造，故被告為系爭增建所
有權人（詳被證2至7）；系爭增建占用系爭土地如附圖所示450-10⑴部分（面積93平方公尺），並有複丈成果圖在卷可憑。
㈣系爭公寓於74年1月11日建築完成（詳原證1），系爭頂樓平
台為系爭公寓（即10號、12號、14號連棟建築1至5樓）區分所有權人共有等情，並有勘驗筆錄附卷可佐。㈤系爭土地自109年1月起申報地價為每平方公尺3萬360.4元；
自111年1月起申報地價為每平方公尺3萬2120元；自113年1月起申報地價為每平方公尺3萬3146.4元等情，並有系爭土地地價第一類謄本（詳原證1）在卷可佐。
四、按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之(最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照)。查系爭公寓於74年1月11日建築完成（詳原證1），系爭頂樓平台為系爭公寓（即10號、12號、14號連棟建築1至5樓）區分所有權人共有；被告為系爭增建所有權人；系爭增建占用坐落系爭土地上之系爭頂樓平台如附圖所示450-10⑴部分（面積93平方公尺）等情，承前述，為兩造所不爭執，可信屬實。本件自應由被告就所抗辯：系爭增建係基於系爭頂樓平台全體共有人間分管契約，有權占有如附圖所示450-10⑴部分之事實，負舉證之責。
㈠按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下
列各款者，並不得為約定專用部分：⑶公寓大廈....屋頂之構造」、「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，....。但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制」、「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。前2項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定」，公寓大廈管理條例第7條第3款、第9條第2項、第3項及第55條第2項但書(按：84年6月28日公布，同年月30日施行之公寓大廈管理條例第43條第2項原條文為「前項公寓大廈得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制」，嗣於92年12月31日修正如現行法條)分別定有明文。準此，於84年6月30日公寓大廈管理條例施行前，已取得建造執照之公寓大廈，須全體區分所有權人於該條例施行前已成立分管契約，始不受該條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，且未排除同條例第9條第2項、第3項規定之適用，亦即區分所有權人就共有部分有約定專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，不得違反共有物之使用目的，始為合法。此參最高法院82年度台上字第1802號裁判意旨（按區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法）、最高法院82年度台上字第2284號裁判意旨（按集合住宅之買賣，經由建商與各承購戶訂明屋頂平台由頂樓住戶使用管理者，固非不可認係共有物之分管約定，惟屋頂平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。原審認上訴人在屋頂平台加蓋建物，有違平台原有構造，被上訴人訴請拆除，為無不合，因而判決上訴人敗訴，其結果於法洵無違誤）可明。被告抗辯：系爭公寓乃於84年6月30日公寓大廈管理條例施行前，已取得建造執照之公寓大廈。被告於74年4月29日以買賣為原因移轉登記為10號5樓建物所有權人後，乃於76年間與相鄰12號5樓建物所有權人同時各於10號5樓上方頂樓平台、12號5樓上方頂樓平台原始起造第6層增建等情，業據提出被證2至7航照圖為佐，且與本院114年12月8日至現場履勘情形相符（10號、12號、14號3棟5層建物均坐落系爭土地；8號建物非坐落系爭土地；系爭增建與12號、14號建物第6層增建外牆磁磚形式相同；詳本院卷第68頁勘驗筆錄。），並為原告所未爭執，可信屬實。按諸前開說明，系爭頂樓平台固不受公寓大廈管理條例第7條第3款不得為約定專用部分之法令限制。然未排除同條例第9條第2項、第3項規定之適用，亦即區分所有權人就共有部分有約定專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，不得違反共有物之使用目的，始為合法，先此敘明。㈡按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部
分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院87年度台上字第1359號裁判意旨參照）。復按意思表示有明示及默示之分，前者係以言語文字或其他習用方法直接表示其意思，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。而默示之意思表示與單純之沈默有別，單純之沈默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為（最高法院102年度台上字第682號裁判意旨參照）。
⑴被告抗辯：系爭頂樓平台乃經共有人明示約定，由其等約
定10號、12號、14號5樓上方頂樓平台，各由10號5樓、12號5樓、14號5樓區分所有權人專用等情，為原告所否認，應由被告負舉證之責。關此部分，既未據被告為具體主張（包含於何時？何地？由何人？以何方式？成立分管協議等）及舉證，被告前述抗辯，自無可採。
⑵被告抗辯：被告於74年間購入10號5樓建物後，已76年間即
與12號5樓建物所有權人一起各在10號5樓、12號5樓上方頂樓平台加蓋第6層增建，迄原告提起本件訴訟前，長達30餘年並無共有人表示異議，應認系爭頂樓平台共有人間已有默示分管協議，同意由10號5樓、12號5樓、14號5樓所有權人專用其等所有5樓建物上方頂樓平台等語。為原告所否認，主張：原告有提出反對表示，但無從提出相關證據等語。查本件不問被告抗辯：系爭增建及12號、14號第6層增建，均長期占用系爭頂樓平台，時間長達30餘年，系爭頂樓平台共有人並無人異議一節，究否屬實，單執系爭頂樓平台共有人，長期恁置系爭增建及12號、14號第6層增建占用系爭頂樓平台不問，共有人既無其餘舉動或其他情事介入，按諸前開裁判意旨，至多僅屬單純沈默，被告既未提出其餘證據證明本件尚有何其餘情事，或原告等共有人有何其餘舉措介入，足以間接推知其等有同意由10號5樓、12號5樓、14號5樓所有權人專用其等所有5樓建物上方頂樓平台，單執共有人長期未異議為由，尚不足推謂共有人間已有默示分管協議。基此，被告抗辯：系爭增建係本於共有人間默示分管協議，有權占用坐落系爭土地之系爭頂樓平台如附圖所示450-10⑴部分，並無可採。
㈢況系爭頂樓平台固不受公寓大廈管理條例第7條第3款不得為
約定專用部分之法令限制。然如前述，仍不得違反屋頂平台設置目的及通常使用方法。而系爭頂樓平台之設置目的及用途係作為火災之避難場及設置水電錶、蓄水設備、避雷針、共同天線等公共設施，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響公寓之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂平台之用途及設置目的，即非合法。本件以系爭增建占用系爭頂樓平台，而系爭增建物為磚、混凝土等建築，供住家使用等情，顯然違反原屋頂平台設置目的及通常使用方法，且變易其原來之性質、構造，影響全棟建築物之安全，於法不合，是而也不因其餘共有人明示或默示同意被告繼續以系爭增建占用系爭頂樓平台而使之合法，併此敘明。
㈣此外，被告未再提出其餘證據證明，系爭增建自109年1月7日
起有權占有使用坐落系爭土地之系爭頂樓平台。從而，原告本於民法第767條第1項、第821條規定提起本訴，請求被告應將系爭增建拆除，將占用系爭頂樓平台返還原告及其餘共有人全體，為有理由，應予准許。
五、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號裁判意旨參照）。本件被告無權以其所有系爭增建（即附圖所示450-10⑴部分；面積93平方公尺）占用屬於原告等人共有坐落系爭土地之系爭頂樓平台，業如前述，則原告本於民法第179條規定，請求被告返還自109年1月7日起至114年1月6日止；及自起訴狀繕本送達翌日（即114年3月7日）至將占用土地返還之日止相當於租金之利得，即屬有理。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。上開規定，於租用基地建築房屋準用之，同法第105條亦定有明文。所謂土地及建築物之總價額，依土地法施行法第25條規定，土地價額係指法定地價，所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指依該法規定所申報之地價而言，並非指平均地權條例第46條所規定之土地公告現值（最高法院88年度台上字第108號判決意旨參照）。另酌定基地租金之數額，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號裁判意旨參照）。爰審酌系爭增建位於系爭增建坐落板橋區，鄰近中正路郵局，附近有便利商店、診所、黃昏市場等（詳原證3）及被告在系爭頂樓平台使用狀況等一切情狀，認以原告主張之系爭增建占用系爭土地申報總價年息10%之1/6〈連系爭增建共6層〉計算占用系爭頂樓平台所生相當於租金之不當得利為妥適，原告逾此部分之主張，應有過高，並無可採。基上，㈠自109年1月7日起至110年12月31日止（共1年又356日），系
爭增建占用系爭土地申報總額為282萬3517元（30360.4×93＝0000000），按原告應有部分37/10000計，被告應給付原告相當於租金利得345元（0000000×10%×1/6×37/10000×〈1＋359/365〉＝345）；自111年1月1日起至112年12月31日止（共2年），系爭增建占用系爭土地申報總額為298萬7160元（32120×93＝0000000），按原告應有部分37/10000計，被告應給付原告相當於租金利得368元（0000000×10%×1/6×37/10000×2＝368）；自113年1月1日起至114年1月6日止（共1年又6日），系爭增建占用系爭土地申報總額為308萬2615元（33146.4×93＝0000000），按原告應有部分37/10000計，被告應給付原告相當於租金利得193元（0000000×10%×1/6×37/10000×〈1＋6/365〉＝193），合計被告應給付原告906元（345+368+193＝906）及自115年1月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡另自被告應自114年3月7日起至返還附圖所示450-10⑴部分系
爭增建所占用系爭頂樓平台之日止，按月給付原告16元（0000000×10%×1/6×37/10000÷12＝16）。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條及民法第179條規定，請求上訴人拆除系爭增建，將占用之系爭頂樓平台返還予原告及其餘共有人全體；並給付原告906元及自115年1月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息；及自114年3月7日起至返還系爭頂樓平台如附圖所示450-10⑴部分之日止，按月給付原告16元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
民事第六庭 法 官 黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
書記官 吳佳玲