臺灣新北地方法院民事判決114年度訴字第3413號原 告 方友立訴訟代理人 方永義被 告 陳秀艷訴訟代理人 李思賢
李朝枝被 告 古常妹訴訟代理人 曹紹原上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於中華民國115年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告提起本件訴訟，原聲明請求㈠被告應給付新臺幣（下同）441,849元，及自起訴狀繕本送達翌日起至經民事執行處書記官點交止，按年息5%計算之利息；㈡頂樓平台之增建物橫跨兩區磚造水塔拆除，並將該部分頂樓平台騰空返還原告及其他全體共有人；㈢屋頂磚造水塔廢棄物、屋頂樓梯間平台雜物拆除期間，請被告廢棄物、建材均使用吊車運送，廢磚塊不得丟擲各層後陽台雨遮與防火巷，被告施工人員不得使用本棟公共樓梯間樓梯（見本院板橋簡易庭114年度板簡字第924號卷第11頁，下稱板簡卷）。嗣於民國114年11月26日原告復提出民事辯論意旨狀變更聲明（見本院卷二第07頁），末於114年12月2日言詞辯論程序變更聲明為：㈠被告應拆除如附圖所示之磚造水塔，並將頂樓平台騰空返還予原告及其他全體共有人。㈡被告應給付原告633,080元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至拆除第一項所示之物並騰空返還占用之頂樓平台予原告及其他全體共有人之日止，按年息5%計算之利息（見本院卷二第234頁）。經核上開聲明所為變更，合於上開規定，應予准許。
二、本件原告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告古常妹、被告陳秀艷分別所有之新北市○○區○○路00巷0號
4樓及同巷11號4樓（下各分稱9號4樓、11號4樓，下合稱系爭本棟樓）。依本院107年度訴字第785號及107年度簡上字第421號判決（下稱系爭前案），已命被告2人應拆除系爭本棟樓屋頂平台之違章建築物，並騰空返還予原告及其他共有人。惟被告2人尚遺留前開未拆除之頂樓違章建築附屬建物，其中包括橫跨兩戶之磚造水塔一座，且其內部相互連通（下稱系爭磚造水塔）。被告2人為了提供足夠水壓供應瓦斯熱水器或浴室SPA設備使用，於興建系爭本棟樓之屋頂違章建築時共同設置了系爭磚造水塔。嗣被告陳秀艷所遺留之系爭磚造水塔，於民國114年1月27日發生部分磚牆倒塌，致壓斷原告設置於屋頂不鏽鋼水塔下方之塑膠水管，然被告陳秀艷對此置之不理。原告因而自行委請水電人員修復該水管，所生修繕費用，自得依民法規定向被告陳秀艷請求賠償。又被告陳秀艷於拆除違章建築時，明知未經本棟各層區分所有權人同意，仍指示施工人員為施工便利，故意拆除11號屋頂樓梯間之門扇（下稱系爭門扇），且於施工完畢後未予復原，致原告須先行墊付修繕費用。再者，被告古常妹未經原告同意，擅自搭接並占用原告位於9號3樓及11號3樓之不鏽鋼水塔41㎜橫向管路，以規避日後維修費用之負擔，獲取不法利益，原告因而請求賠償新臺幣（下同）33,500元。爰依民法第767條、第821條、第179條規定提起本件訴訟等語。
㈡並聲明：⒈被告應拆除如附圖所示之磚造水塔，並將頂樓平台
騰空返還予原告及其他全體共有人。⒉被告應給付原告633,080元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至拆除第一項所示之物並騰空返還占用之頂樓平台予原告及其他全體共有人之日止，按年息5％計算之利息。
二、被告則以下開情詞置辯：㈠被告古常妹：
原有之磚造公共水塔係建商於興建房屋時所設置，嗣因漏水情形嚴重而停用。其後，訴外人即9號3樓前所有人李寶珠，要求建商於原水塔後方另行興建1座磚造水塔即系爭磚造水塔。惟該水塔因過濾及清洗不易，住戶們遂協議改設不鏽鋼水塔共同使用。而我於68年購買9號4樓時，上開2座系爭磚造水塔即已存在，足見原告所稱系爭磚造水塔係由被告2人共同興建，並非事實。被告古常妹依前案判決拆除屋頂平台增建物完畢後，經執行法院會同原告就未拆除部分確認並簽名，既當時未提及系爭磚造水塔，可知系爭磚造水塔並非前案命應拆除之標的，且原告知悉系爭磚造水塔為先前既有之公共水塔。另系爭本棟樓頂樓設有2座不鏽鋼水塔，係約30年前由全體住戶共同出資購置，並採每戶每月輪流供電方式運作公共抽水馬達。該抽水系統係自1樓經2、3、4樓抽水至5樓，再進水至2座不鏽鋼公共水塔，並由公共水塔分管至各樓層水錶前，屬全體住戶共用之設施，迄今已使用逾30年。
9號4樓長期係透過該公共水塔分管供水，並於水錶後使用，已歷30餘年。原告於106年間經由法拍取得9號3樓後，竟主張該2座不鏽鋼水塔係其於30年前所購置，並稱分管為其私有，然此部分應由原告負舉證責任以資證明。至於我於30年前曾自行裝設水塔，係因當時頂樓尚有加蓋違章建築，為解決水壓不足問題，始以自購抽水馬達將水抽至較高之自購水塔，再經加壓後由公共水塔分管送水至9號4樓及5樓使用。
嗣該頂樓違建拆除後，僅剩9號4樓使用，已無使用自購水塔及抽水馬達之必要，遂將該設備拆除。另因分管開關曾有漏水情形，被告遂予更換，致部分銜接管線顏色有所差異，惟出水管線仍係接至原9號4樓水錶後供水，使用方式並無變更，亦屬合法使用。並聲明：⒈請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告陳秀艷：
我於67年12月購買11號4樓時，系爭磚造水塔即已存在。嗣後於增建頂樓加蓋時，另行加裝不鏽鋼水塔供自家使用。並且，經與鄰居交談後得知，系爭磚造水塔原係供系爭本棟樓8戶共同使用之公共水塔。惟因該磚造水塔有漏水情形，且修繕不易，住戶遂共同出資另行設置公共不鏽鋼水塔，原有之磚造水塔即因而廢棄未再使用，迄今仍維持該狀態。又原告於本院107年度訴字第785號事件提起訴訟後，法院曾至現場進行勘查並丈量增建部分之範圍，當時丈量範圍並未包含系爭磚造水塔，且原告亦在場，於法官完成丈量後，原告並未就此提出任何異議，顯見前案勘查測量後已確認應拆除之增建物範圍，並無包括系爭磚造水塔，且可足認原告自始即知系爭磚造水塔係原有之公共設施，而非被告2人事後增建之物，系爭磚造水塔非被告陳秀艷所建，故毋庸負擔拆除義務。又於114年1月27日因年久失修或不明原因致一側磚牆崩落壓壞住戶自來水管，被告陳秀艷就此損害亦有僱工修復，原告主張不當得利返還責任亦無理由。並聲明：⒈請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：㈠系爭磚造水塔是否為系爭前案命拆除之範圍？是否受系爭前
案既判例效力所及？原告雖主張系爭前案的丈量面積已包含系爭磚造水塔在內，則被告2人自應依照系爭前案一併拆除系爭磚造水塔等語，惟參以系爭前案之複丈成果圖（見本院107年度板簡字第379號卷第261頁、見本院107年度訴字第785號卷第207頁)，原告所稱如本件附圖所示A與B部分之系爭磚造水塔，顯非系爭前案所命被告應拆除之違章建築物之範圍。復觀諸系爭前案勘驗筆錄之記載，原告所主張應拆除之範圍係磚造鐵皮建物（見本院107年度板簡字第379號卷第249頁），且法官會同兩造及地政人員循公共梯間至系爭本棟樓之頂樓，請地政人員現場測量前開頂樓平台之增建物（具屋簷、牆壁及獨立大門）（見本院107年度訴字第785號卷第153頁），據此可知，系爭前案所指拆除之範圍，係以上開頂樓增建物為限，並未包含系爭磚造水塔。從而，本件之系爭磚造水塔既未納入系爭前案之審理及裁判範圍，自不受其既判力所及。原告主張系爭前案之拆除範圍包含系爭磚造水塔，尚難採認。
㈡原告請求被告拆除系爭磚造水塔有無理由？並請求給付相當
於租金之不當得利有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民事訴訟法第277條前段、民法第767條第1項、第821條分別定有明文。又物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。從而，原告主張被告共同建造之系爭磚造水塔無權占有系爭房屋頂樓平台，訴請被告應拆除系爭磚造水塔並將系爭房屋頂樓平台返還與原告及其他全體共有人，為被告以前詞置辯，揆諸前開說明，即應由原告就被告對系爭磚造水塔具事實上處分權之事實負舉證之責。
⒉原告以系爭磚造水塔屬系爭前案判決命拆除之範圍為由，主
張系爭磚造水塔為被告共同建造，故被告具有系爭磚造水塔之事實上處分權等語，然系爭磚造水塔非前案判決命拆除之標的，已如前述，原告自無從援引前案判決之認定作為本案主張之依據，且既非不同標的，自無從逕認系爭磚造水塔為被告所興建搭蓋。況且依原告提出之67年1月11日航測圖（見本院卷三第455至465頁）所示，系爭磚造水塔於當時即已存在，而被告陳秀艷、古常妹分別於70年、68年購入系爭房屋，此有系爭房屋4樓之土地、建物謄本（見板簡卷第351至356頁、第297至299頁）在卷可稽，衡諸常情，被告應不致在渠等尚未購入系爭房屋4樓時，即出資於頂樓興建系爭磚造水塔，故被告辯稱系爭磚造水塔非由渠等所建等語，尚屬可採。況佐以被告陳秀艷亦陳稱其於70年間購入11號4樓，且其頂樓加蓋時間更晚於9號4樓等語（見本院卷三第518頁），上開陳述並與9號4樓及11號4樓土地登記第一類謄本所載之登記日期相符（見板簡卷第297至299頁、第313至315頁）。據此可知，系爭磚造水塔之存在時間早於被告2人興建系爭本棟樓頂樓違章建築之時間，尚難認系爭磚造水塔係被告2人於興建頂樓違章建築時所一併搭建，從而難認被告2人為系爭磚造水塔之所有人或具事實上處分權之人。則原告既未就系爭磚造水塔實際上為被告所設置舉證以實其說，尚無從遽認被告對系爭磚造水塔具事實上處分權，則原告訴請被告2人應拆除系爭磚造水塔，要屬無據。
⒊原告雖主張根據新北市建設局建管課提供64年2月1日本棟屋
頂平面圖顯示，當時9號11樓屋頂平台並無系爭磚造水塔，並進而推論該水塔係後來為供被告2人使用而興建；且稱建設公司原設置之第一座磚造水塔迄今仍可使用，無再行興建系爭磚造水塔給第2批住戶即被告2人使用之必要等語。惟細觀原告所提供之平面圖，並無法清晰辨識系爭磚造水塔是否存在，且原告並未提出其他具體證據以實其說，此部分主張實難採信。至原告另稱系爭磚造水塔有突出數支長約80公分鋼筋，朝向被告陳秀艷屋頂違章建築物方向，且其不鏽鋼水塔係設置於系爭磚造水塔上，足認該水塔係供違章建築使用，因而可推論係被告陳秀艷興建違章建築時一併搭建等語，並提出現場照片為證（見本院卷三第31至33頁）。然僅憑鋼筋外露方向及水塔設置位置，尚不足以推認系爭磚造水塔係為特定違章建築所設，更難據此認定系爭磚造水塔係由被告2人所興建，故此部分主張，亦難採認。
⒋職此，審諸原告所提出之證據，均不足以證明被告為系爭磚
造水塔之所有人或有事實上處分權之人，且原告亦無法再進一步提出或聲請調查其他證據，以資證明被告2人為系爭磚造水塔之所有人或有事實上處分權之人。是原告自不得依民法第767條、第821條規定，請求被告拆除系爭磚造水塔，並騰空返還予原告及其他共有人。則原告向被告據此主張返還無權占有系爭房屋頂樓平台之相當於租金之不當得利，亦屬無據。(原告於114年12月2日言詞辯論後所提出之書狀縱有再提出請求被告預為給付繼續占有不當得利之數額，然此部分亦誠如前述，原告自無從向被告請求返還無權占有系爭房屋頂樓平台之相當於租金之不當得利，附此敘明)㈢至原告嗣復於書狀主張被告陳秀艷所遺留之系爭磚造水塔部
分磚牆倒塌，致壓斷其設置於屋頂之不鏽鋼水塔下方塑膠水管，其因而自行委請水電人員修復支出修繕費用，暨被告陳秀艷於拆除違章建築時，故意拆除系爭門扇，且未予復原，致其須先行墊付修繕費用以及被告古常妹未經其同意擅自搭接並占用其位於9號3樓及11號3樓之不鏽鋼水塔41㎜橫向管路，以規避日後維修費用之負擔而獲取不法利益等語，其均未就此部分特定訴之聲明應給付之數額及請求權基礎，且其於114年12月2日言詞辯論確定訴之聲明後，並未再具狀追加上開聲明部分，上開部分難認為本件審理範圍，併予敘明。
四、綜上所述，原告依民法第767條、第821條、第179條規定請求被告2人應拆除如附圖所示A與B部分之系爭磚造水塔，並將頂樓平台騰空返還予原告及其他全體共有人，以及被告2人應給付原告633,080元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至拆除第一項所示之物並騰空返還占用之頂樓平台予原告及其他全體共有人之日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 5 月 11 日
民事第五庭 法 官 張惠閔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 11 日
書記官 張純方