臺灣新北地方法院民事判決114年度訴字第30號原 告 即反 訴 被告 良企機電顧問股份有限公司法定代理人 林美伶訴訟代理人 劉時宇律師
陳錦芳律師上 一 人複 代 理人 黃薪翰律師
陳可家律師被 告 即反 訴 原告 林進益訴訟代理人 劉庭瑋上列當事人間請求補充合夥虧損等事件，經本院於民國115年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應協同原告清算兩造於民國110年12月13日成立之「共同投資經營協議書」合夥事業之合夥財產。
二、原告先位之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本訴訴訟費用由被告負擔4分之1，餘由原告負擔。
四、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
五、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。查本件原告起訴時聲明請求：被告應向系爭合夥關係或原告給付共新臺幣（下同）569萬8,212元，及自訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。嗣於民國114年10月20日具狀變更訴之聲明為：先位聲明：㈠被告應向全體合夥人給付569萬8,212元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行；備位聲明：㈠被告應協同原告清算兩造於110年12月13日成立之共同經營事業之財產；㈡於第㈠項清算完結前，保留被告應向原告給付487萬5,694元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行（本院板司調字卷第9頁；本院訴字卷二第9至10頁）。經核原告前揭變更，屬基礎事實同一，揆諸前開說明，應予准許。
二、第按以一訴請求計算及被告因該法律關係所應為之給付者，得於被告為計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明；訴訟標的之一部或以一訴主張之數項標的，其一達於可為裁判之程度者，法院得為一部之終局判決；本訴或反訴達於可為裁判之程度者亦同，民事訴訟法第245條、第382條分別定有明文。又原告依民事訴訟法第245條規定，以一訴請求被告計算，並請求被告本於該法律關係而為給付者，法院就該請求報告計算之部分，應依同法第382條規定為一部判決；俟被告為計算之報告後，再依原告之請求，就給付部分再為裁判（最高法院100年度台上字第391號判決意旨參照）。本件原告請求就備位聲明第㈡項，於被告偕同清算完結前，保留被告給付範圍聲明，核與上開規定相符，本院爰先為一部終局判決，合先敘明。
貳、本訴部分：
一、原告主張：㈠先位部分：
⒈緣兩造共同出資以原告名稱成立「良企機電顧問股份有限公
司獨立消防部門（消防檢修機構）」（下稱系爭合夥關係），於110年12月13日簽訂共同投資協議書（下稱系爭契約），並約定由原告出資204萬元（出資額51%），被告出資196萬元（出資額49%），並由被告擔任經營管理人，實際負責部門營運、管理。惟因被告不擅經營導致虧損不斷，系爭合夥關係截至113年6月已虧損1,139萬6,424元，依系爭契約第2條約定，兩造對於虧損部分，均負有補充義務而應向系爭合夥關係挹注資金以填補虧損，即兩造應各向系爭合夥關係給付569萬8,212元。另，原告於簽訂系爭合夥契約後，即由原告公司法定代理人偕同被告親赴富邦銀行保生分行開設系爭合夥關係專用帳戶，並約定後續系爭合夥關係經由該專用帳戶收支，並留存兩造印鑑，動支系爭合夥關係出資額須得兩造同意，且系爭合夥關係已自該帳戶支出多筆員工薪資、勞健保費用，然被告於111年9月後未繼續辦理合夥事務，亦未配合原告用印，致系爭合夥關係所生員工之薪資債務、租金、文具、運郵費等費用，無法自系爭合夥關係專用帳戶支出。原告僅得先行以自身財產支應。今原告雖已先行支付976萬3,707元支付系爭合夥關係相關費用，已超原告所應負擔之569萬8,212元，但就被告之補充義務而言，仍需向系爭合夥關係給付569萬8,212元，非謂被告填補剩餘虧損已足。
⒉又合夥人依民法第669條規定，雖無增加出資之義務，然非不
得由合夥人意定之，又除該條所稱因損失至資本減少外，合夥關係亦可能因業務拓展、擴大規模等情，而約定各合夥人負增加出資義務，是約定增加出資義務本與合夥人責任範疇無涉，尚不得以合夥契約約定增加出資義務，而認定係合夥人負擔無限責任。是系爭契約第2條第1款增加出資義務與無限責任無涉，本件原告固為合夥事業之合夥人，然非負擔無限責任而未違反公司法第13條第1項規定，系爭合夥關係仍有效成立，兩造應受系爭合夥關係拘束。從而，原告自得依系爭契約第2條第1項規定，請求被告給付系爭合夥關係569萬8,212元。
㈡備位部分：
⒈依實務上見解，合夥關係如因違反強制規定而無效，得類推
適用民法關於合夥關係清算之規定，如合夥人請求返還出資額應先為清算程序、清償債務後，如有餘額始得請求返還剩餘出資額。準此，倘鈞院認本件原告對系爭合夥關係負無限責任，違反公司法第13條規定而使系爭合夥關係為無效，應由被告偕同原告進行清算後，如有餘額始得由雙方取回剩餘出資額，反之，如有債務尚未清償仍應由兩造償還之。
⒉本件兩造所製作資產負債表可呈現系爭合夥關係營運狀態，
經系爭合夥關係會計人員確認合夥關係確有嚴重虧損，良企公司作為合夥人因無法動支系爭合夥關係帳戶，乃先行以自有財產墊支系爭合夥關係債務，依民法第312條規定承受債權，系爭合夥關係至少對良企公司負有975萬1,387元債務。
扣除良企公司所應承擔部分，系爭合夥關係清算後，仍應再由被告向債權人即原告清償債務，是原告自得請求被告給付487萬5,694元。倘被告拒絕承認前開資產負債表，仍應依兩造協同進行清算之結果，由兩造共同負擔因系爭合夥關係所生之債務。系爭合夥關係至少對原告負擔債務，且系爭合夥關係資產似亦不足清償前開債務，故被告自應依民法第697條第1項前段規定清償債務。從而，原告自得類推適用民法第694條第1項前段，請求被告應協同原告清算兩造於110年12月13日成立之共同經營事業之財產；並類推適用民法第697條第1項前段，請求被告於系爭合夥關係清算完結前，保留被告應向原告給付之487萬5,694元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息㈢聲明：先位聲明：㈠被告應向全體合夥人給付569萬8,212元，
及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行；備位聲明：㈠被告應協同原告清算兩造於110年12月13日成立之共同經營事業之財產；㈡於第㈠項清算完結前，保留被告應向原告給付487萬5,694元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠緣被告係訴外人倉輝國際有限公司之負責人，該公司從事消
防工程設置施作、檢修等業務，另依相關工程法規要求，關於高樓層消防工層設置施作、檢修等工程之承攬，需特殊資格證書，始具備招標資格。而原告並無上開特殊資格證書，亦不具備申請所謂特殊資格證書之條件。故原告始邀被告參與系爭合夥關係。詎，自系爭合夥關係於111年8月15日申請取得該特殊資格證書後，原告即無視被告，被告自兩造簽訂系爭契約後迄今，均未就系爭合夥關係進行任何業務，原告僅係利用被告取得上開特殊資格證書，並無合夥或共同成立獨立消防部門之真意。
㈡縱認系爭契約有效（假設語，非自認），被告否認系爭合夥
關係有虧損，縱有虧損，被告亦否認系爭合夥關係之虧損額係如原告所稱之1,139萬6,424元，原告前開主張既經被告否認，則自應由原告就系爭契約有效、系爭合夥關係確有營業虧損且虧損額達1,139萬6,424元負舉證責任。
㈢況，觀諸原證11第2頁下方所示，原告自承有1,265萬8,990元
（此筆尚有近2億1千餘萬元之短報）之業務收入，核與原告所稱代墊976萬3,707元等情顯有不符。又，自111年1月1日起系爭合夥關係成立獨立消防部門後所參與公共工程之投標，自111年7月至115年1月止，總得標金額為2億3,294萬0,892元，然原告僅提出支出部分要求系爭合夥事業應填補，上開標案收入卻盡歸原告所有，從而，原告主張系爭合夥關係虧損額達1,139萬6,424元等情，顯非實在。
㈣而依實務上見解，本件合夥財產應經清算程序始得確定，系
爭合夥關係既未經清算程序，自不得僅憑原告所提資產負債表逕認定存有虧損且虧損額達1,139萬6,424元。另，原告固提出原證2至原證4等資料以為舉證，然被告既否認原告提出原證2至4之資產負債表及原證10之日記帳之形式真正，是原告所提事證尚不足證明系爭合夥關係確有營業虧損且虧損額達1,139萬6,424元之事實。從而，原告先位請求被告向全體合夥人給付569萬8212元，顯無理由。
㈤再者，自系爭契約第2條文意觀之，其中第1項後段，自應解
釋為「由共同投資人之出資額為限，平均分擔投資虧損」之意，較符合系爭契約第2條約定目的，否則系爭契約第2條第1項後段與同條第2項全文之文義，將有矛盾情事。
㈥原告既備位請求被告應協同原告清算兩造於110年12月13日成
立之共同經營事業之財產，則原告自應提出系爭合夥關係之帳冊請求承認，然被告既否認原告提出原證2至4之資產負債表及原證10之日記帳之形式真正、原告主張所系爭合夥關係存有營業虧損等節，原告對此不能負舉證責任或舉證上有疵累，原告之備位聲明自應駁回。
㈦答辯聲明：原告之訴駁回。
參、反訴部分：
一、反訴原告即被告（下稱被告）主張：㈠被告依系爭契約約定，先於110年12月20日匯款194萬元予原
告，嗣於111年1月4日以現金存款方式給付2萬元予原告，共計196萬元，然系爭契約因違公司法第13條第1項規定，依民法第71條規定，系爭契約自屬無效等情，前已敘明。被告因此受有196萬元財產上之損害，原告因無法律上原因獲有196萬元之利益，兩者間具因果關係。為此，被告爰依民法第113條或第179條前段規定擇一請求原告給付被告196萬元。另依民法第182條規定，請求原告給付被告就本金196萬元部分，自111年1月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡反訴聲明：原告應給付被告196萬元，並自111年1月4日起至
清償日止，按年息5%計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告即原告（下稱原告）則以：㈠公司法第13條第1項前段規定禁止公司為合夥事業之合夥人，
旨在避免合夥事業之資產不足清償債務時須負連帶清償責任，有害股東及債權人權益，為求公司股本穩固而特設之限制規定。是若公司擔任合夥事業之合夥人，僅在出資之限度內負分擔損失之責，自非於公司法第13條第1項前段禁止之範圍內。而系爭契約第2條第2項約明，系爭合夥關係合夥人對外僅以出資額為限負合夥責任，核與公司法第13條第1項之規定無違。從而，系爭合夥關係應屬有效，則被告依系爭契約即負有出資義務，且被告依系爭契約第1條給付出資額196萬元，非無法律上原因所為之給付，被告自無從依民法第113條或第179條，則一請求原告給付本金196萬元及利息。
㈡反訴答辯聲明：被告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
肆、不爭執事項兩造於110年12月13日簽訂共同投資協議書（下稱系爭協議），約定由原告出資204萬元（出資額51%），被告出資196萬元（出資額49%），共同成立「良企機電顧問股份有限公司獨立消防部門（消防檢修機構）」，執行事務包含支援總公司駐點消防工作、消檢、缺失改善、消防會議簡報等事項，共同投資人按其出資額佔出資總額之比例分享共同投資之利潤，並由被告擔任該部門之副總經理全職職務經營管理人，原告負擔管理費用及人事成本費用；嗣被告分別於110年12月20日匯款194萬元、於111年1月4日現金存入2萬元以履行依系爭協議之出資義務等情，為兩造所不爭執（本院板司調字卷第9、47頁、訴字卷一第43、101至102頁、卷二第24頁），並有系爭協議、存摺內頁影本在卷可查（本院板司調字卷第19至23頁、訴字卷一第97至99頁），堪信為真實。
伍、本院判斷（包含本訴及反訴）㈠系爭協議法律性質為合夥契約，因違反公司法第13條第1項之強制規定，應屬無效：
⒈按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約（參民法
第667條第1項），因合夥人為合夥出資及經營共同事業之約定，即告成立及生效，不以訂立書據為必要。而事業者，為以反覆同種類之行為為目的之社會活動，合夥契約所稱經營共同事業，乃指其事業為全體合夥人之共同利害而為經營之意。二人以上互約出資，以達成經營共同事業之目的者，即成立合夥契約。是當事人如約定共同出資合作興建大樓出售營利意旨者，即屬合夥契約（參最高法院93年度台上字第2078號判決意旨)。經查，兩造依系爭協議互負有出資義務，且互約出資之目的，乃執行包含支援原告之駐點消防工作、消檢、缺失改善、消防會議簡報等事務，並按各自出資額佔出資總額之比例分享共同投資之利潤，有如前述，可知兩造就系爭協議互約出資，既係為達成合作從事消防事業牟利之目的，顯為共同經營事業，其性質自屬合夥契約，兩造復陳明雙方所成立者為合夥契約（本院訴字卷二第23、32頁），堪可認定。
⒉再按公司法第13條第1項規定公司不得為合夥事業之合夥人，
考其立法原意，係因合夥事業之合夥人，依民法第681條規定，於合夥財產不足清償合夥之債務時，須負連帶無限清償責任，如准公司投資，恐有害股東和債權人權益，為求公司股本穩固，特予限制。又按公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人，公司法第13條第1項定有明文。此為強制規定，違反者，依民法第71條規定，該合夥契約為無效(參最高法院80年度台上字第1886號判決)。查原告為股份有限公司之法人格，卻為系爭合夥事業之合夥人，依公司法第13條第1項及民法第71條之規定，其合夥契約為無效，至為明確。至於原告以系爭協議第2條第2項約定「共同投資人各自以其出資額為限對共同投資承擔責任，共同投資人以其出資總額為限對獨立消防部門承擔責任」，主張合夥人對外僅出資額為限負合夥責任，不違背公司法第13條第1項立法意旨，系爭合夥仍有效存在云云。惟以，兩造於系爭協議之約定內容，無從排除民法第民法第681條須負連帶無限清償責任，則原告與被告成立系爭合夥契約既有悖於公司法第13條第1項之立法本旨，系爭協議自屬無效甚明，原告主張系爭協議仍屬有效云云，洵屬無據。
㈡原告本訴先位請求被告依系爭協議補充合夥虧損，並無理由：
系爭協議為合夥契約，並因違反強制規定而無效等節，已如前述。而法律行為無效者，係指不發生該法律行為應發生之效力而言，當事人自不得依據該法律行為主張取得任何權利。原告本於無效之系爭協議，請求被告依系爭協議第2條第1項後段，補充合夥資金以填補虧損569萬8,212元云云，於法即屬無據。是以，原告之先位聲明要無理由而應駁回。㈢原告本訴備位請求被告應協同原告清算系爭合夥之合夥財產
，為有理由；且被告反訴請求返還出資額，並無理由：⒈按合夥因合夥之目的事業不能完成而解散；合夥解散後，其
清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之；前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之；合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，民法第692條第3款、第694條、第699條分別定有明文。經查，兩造既約定依系爭協議出資，並用消防事業之經營，並按出資比例分配利潤，而成立系爭合夥，有如前述，然系爭合夥因違反公司法第13條第1項規定而無效，屬共同經營之事業之目的無法繼續，而有民法第692條第3款歸於解散之情形。是原告依民法第694條之規定，請求被告應協同結算兩造系爭合夥事業於111年12月6日之財產狀況，即屬有據，而應准許。⒉另依民法第682條第1項規定，合夥人於合夥清算前，不得請
求合夥財產之分析。再按合夥解散後，應先經清算程序，且合夥財產應先清償合夥債務，或劃出必需之數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始得按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人。故在未清償合夥債務及劃出必需之數額，合夥究竟有無賸餘財產或賸餘財產皆未可知之情況下，各合夥人中之一人自不得請求返還合夥出資及分配利益。是合夥人以合夥已因目的事業不能完成而解散，則合夥人自得請求進行清算，惟尚不得逕行請求其他合夥人辦理合夥財產之移轉（最高法院104年台上字第314號民事判決可參）。
查本件系爭合夥之目的事業不能完成而解散，而兩造既未經清算乙節，此經兩造所不爭執（本院訴字卷二第11、171頁），依前所述，在未經結算程序前逕行請求原告給付其原給付之出資額，於法自有未合。被告反訴主張依民法第113條、第179條規定請求原告返回依系爭協議給付之出資額，難認有據，應予駁回。
⒊末按以一訴請求計算及被告因該法律關係所應為之給付者，
得於被告為計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明；訴訟標的之一部或以一訴主張之數項標的，其一達於可為裁判之程度者，法院得為一部之終局判決；本訴或反訴達於可為裁判之程度者亦同，民事訴訟法第245條、第382條分別定有明文。又原告依同法第245條規定，以一訴請求被告計算，並請求被告本於該法律關係而為給付者，法院就該請求報告計算之部分，應依同法第382條規定為一部判決；俟被告為計算之報告後，再依原告之請求，就給付部分再為裁判（最高法院74年度台上字第2566號裁判意旨參照）。而合夥人出資後，其出資成為合夥財產之一部分，屬合夥人全體之公同共有，且合夥財產為合夥債權人之第一擔保，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任 (民法第668條、第681條)。故系爭合夥須經清算，並計算合夥財產、清償債務，始有各合夥人對於不足之額，是否連帶負其責任，甚或就賸餘財產返還合夥人、分配合夥利益之問題。查，本件原告備位訴之聲明第㈠項既請求被告應協同原告清算兩造依系爭協議成立之合夥財產，並於訴之聲明第㈡項請求保留被告應向原告給付487萬5,694元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，此屬民事訴訟法第245條所規定之以一訴請求計算並請求被告本於系爭合夥法律關係而為給付之情形，揆諸上開說明，本院就原告請求被告協同辦理清算兩造之系爭合夥財產部分，應依民事訴訟法第382條規定先為一部判決，待該協同辦理結算合夥財產部分判決確定後，由被告為任意協同辦理或依強制執行行為而為合夥財產結算之計算報告後，再就原告訴之聲明第㈡項所為請求是否有理由為裁判。㈣從而，本件原告先位主張依系爭協議第2條第1項約定，請求
被告給付系爭合夥關係569萬8,212元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回；原告備位主張被告應協同原告清算兩造於110年12月13日成立之共同經營事業之財產，為有理由，應予准許。
本件被告反訴主張原告應給付被告出資額196萬元以及自111年1月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並無理由，應予駁回。又原告本訴先位之訴以及被告之反訴既均經駁回，其等假執行之聲請，皆失所依據，應併駁回之。
陸、本件本訴及反訴之事證均已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 115 年 5 月 5 日
民事第七庭 法 官 林翠珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 6 日
書記官 林俊宏