臺灣新北地方法院民事判決114年度訴字第3149號原 告 廖國棟
黃麗珍共 同訴訟代理人 林明忠律師複 代理人 陳渝律師被 告 林玉英訴訟代理人 洪瑄憶律師
林邑丞律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國115年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地上如附圖所示紅斜線部分面積三點一四平方公尺之四層地上物（各層面積均三點一四平方公尺）均拆除，並將該部分土地騰空返還原告。
被告應給付原告新臺幣貳拾萬柒仟零伍拾元，及自民國一百一十四年七月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一百一十四年七月五日起至履行第一項所命給付之日止，按月給付原告新臺幣參仟肆佰伍拾元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一至三項於原告以新臺幣伍拾肆萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰陸拾壹萬零陸佰參拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：坐落新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）為原告廖國棟、黃麗珍共有（下單指其一逕稱其名，合指二人則稱原告），應有部分各1/2，被告有事實上處分權之門牌號碼同區○○○路1號未辦保存登記建物（下稱系爭房屋）如附圖所示紅斜線部分部分面積3.14㎡之地上物（下稱系爭地上物）共四層，無權占有系爭土地如附圖所示紅斜線部分面積3.14㎡（系爭紅斜線土地），被告並將系爭房屋1樓店面以每月租金新臺幣（下同）65,000元出租第三人經營餐飲店，則其占有系爭紅斜線土地，無法律上之原因，而受有相當於按月租金1,099元/㎡計算之不當得利，爰依民法第767條第1項前段、中段、第179條規定，請求被告拆除系爭地上物共四層，並騰空返還占有之系爭紅斜線土地，以及請求被告給付起訴前回溯5年之不當得利207,050元本息，以及自起訴狀繕本送達翌日起按月給付原告不當得利3,450元等語。並聲明：⒈被告應將系爭土地上之系爭地上物共四層（各層面積均3.14㎡）均拆除，並將該部分土地騰空返還原告。⒉被告應給付原告207,050元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒊被告應自起訴狀繕本送達翌日起至履行第一項所命給付之日止，按月給付原告3,450元。⒋願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭土地重測前為同區後埔段41-96地號土地（下稱重測前41-96土地），重測前41-96土地係於民國63年間分割自同區後埔段41-6地號土地（下稱重測前41-6土地），而重測前41-6土地於52年間登記所有權人為訴外人祭祀公業江福成，倘系爭土地與系爭房屋原同屬祭祀公業江福成所有，其後原告輾轉受讓系爭土地所有權，被告亦輾轉受讓系爭房屋事實上處分權，即有系爭土地與系爭房屋先後讓與相異之人之情形，依民法第425條之1、第425條規定或其法理，推定兩造於系爭房屋得使用期限內有租賃關係，則被告以系爭地上物占有系爭紅斜線土地即非無權占有，又被告為系爭土地鄰地同區○○段752地號土地（下稱752土地）與752土地鄰地同區○○段746地號土地（下稱746土地）之所有權人，雖系爭房屋部分逾越752土地地界，惟越界面積甚微，對於原告使用收益系爭土地之妨害極小，縱拆除系爭地上物，原告仍無法為有效之經濟利用，反觀系爭房屋老舊，並緊密毗鄰原告所有之同區○○路0段0號房屋（下稱6號房屋），一旦拆除系爭地上物，恐影響系爭房屋與鄰房之結構安全，依民法第796條之1規定，應免為系爭地上物全部或一部之移去或變更，且原告訴請被告拆屋還地應屬權利濫用，另原告請求相當於租金之不當得利金額過高等語資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、經查，以下事實有下列證據可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實：
㈠系爭土地重測前為重測前41-96土地，重測前41-96土地於63
年3月23日分割自重測前41-6土地；原告於105年4月20日以買賣為原因登記取得系爭土地所有權，應有部分各1/2（見本院114年度板司調字第210號卷【下稱板司調卷】第61頁系爭土地謄本、本院卷第179頁、第185頁重測前41-6、41-96土地土地登記簿、第201頁系爭土地異動索引）。
㈡被告至遲自起訴前回溯5年起迄今皆為系爭房屋之事實上處分
權人（見本院卷第27頁系爭房屋房屋稅籍證明書、第479頁）。
㈢被告於103年4月17日自其配偶訴外人呂岳金受贈登記取得746
土地所有權，於108年5月1日將746土地信託登記予其子訴外人呂柏賢，於108年10月30日塗銷前揭信託登記（見本院卷第437頁、第441頁至第443頁746土地謄本、地籍異動索引）。
㈣752土地重測前為同區○○段41-5地號土地（下稱重測前41-5土
地），重測前41-5土地（即重測後752土地）於52年3月21日起登記為訴外人沙安國所有，沙安國於52年8月10日死亡後，迄至104年2月17日始辦竣繼承登記；被告於109年2月4日以買賣為原因登記取得752土地所有權（見本院卷第178頁、第189頁、第203頁重測前41-5土地土地登記簿、752土地謄本、地籍異動索引）。
㈤系爭地上物各層占有系爭紅斜線土地面積均3.14㎡（見本院卷第389頁、附圖）。
四、本院之判斷：㈠系爭地上物占有系爭土地有無占有權源？是否無權占有？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。主張有權占有使用他人所有之不動產者，應就其占有權源之存在原因負舉證責任。如占有人不能證明，則應認土地所有權人之請求為有理由。所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言。本件被告對於其有事實上處分權之系爭地上物占有原告共有之系爭土地等事實均無爭執，僅以非無權占有置辯，自應由被告就其占有權源存在之事實，負舉證之責。
⒉本件無民法第425條之1、第425條規定之適用：
①按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將
房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，為民法第425條之1第1項前段所明定。是民法第425條之1規定係以土地及地上房屋原同屬一人所有為要件。
②重測前41-6土地（含63年3月23日分割轉載之重測前41-96土
地即系爭土地）於52年3月20日登記所有權人為祭祀公業江福成，於52年3月21日起至63年2月16日前登記所有權人為訴外人劉江涯，於63年2月16日起至63年9月2日前登記所有權人為訴外人劉足，於63年9月2日起至105年4月20日前登記所有權人為訴外人林波子（見本院卷第177頁至第180頁、第183頁至第186頁、第201頁重測前41-6、41-96土地光復初期土地舊簿、土地登記簿、系爭土地地籍異動索引）。而觀之系爭房屋房屋稅籍登記表（見本院卷第341頁），系爭房屋房屋稅納稅義務人最初為訴外人沙國相，於59年6月27日變更為呂岳金之父訴外人呂寶玉，以及被告前於本院106年度重訴字第481號返還不動產事件（下稱另案）陳明系爭房屋係沙安國建造（見另案卷二第206頁107年3月7日言詞辯論筆錄），呂寶玉並於59年間向系爭房屋當時權利人沙安國之子沙國相承購受讓系爭房屋（見另案卷二第256頁答辯狀一），本難謂被告於本件抗辯系爭房屋原為祭祀公業江福成所有等節屬實，被告復未提出其他可資證明系爭土地與系爭房屋原同屬一人所有之事證，即應認其抗辯事實非真正，不能認重測前41-6土地（含63年3月23日分割轉載之重測前41-96土地即系爭土地）與系爭房屋原同屬一人所有，核與民法第425條之1所定要件有間，則系爭地上物占有系爭紅斜線土地，自無民法第425條之1、第425條規定之適用，被告抗辯不足為採。
③被告既不能證明其以系爭地上物占有系爭紅斜線土地有合法正當權源，即應認屬無權占有。
㈡被告抗辯依民法第796條之1規定得免為系爭地上物全部或一
部之除去或變更有無理由？⒈按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變
更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，98年1月23日增訂之民法第796條之1第1項亦有明定。且依民法物權編施行法第8條之3規定，上開規定於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之。該條增訂意旨則謂「對於不符合民法第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益」。
⒉被告固以一旦拆除系爭地上物恐影響系爭房屋及鄰房結構安
全云云置辯，然系爭房屋越界部分面積尚微，以現今建築技術，藉由補強或防護措施應即足以維護原房屋結構安全，被告復未舉證拆除系爭房屋越界部分將危及或影響系爭房屋或鄰房結構安全，甚至撤回就此之鑑定聲請（見本院卷第474頁），不僅無從認拆除系爭房屋越界部分將損及社會整體經濟等公共利益，亦難謂有何被告個人利益高於原告利益而應特予保護之處，自無依民法第796條之1第1項規定，免為全部或一部之移去或變更之必要，被告抗辯容無可取。
㈢被告抗辯原告訴請拆屋還地屬權利濫用是否有理？原告請求
被告拆除系爭地上物共四層並騰空返還占有之系爭紅斜線土地有無理由？⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的，民法第148條第1項固有明文。惟民法第148條第1項旨在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內，而不受該法條規定之限制。故權利濫用，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的，以及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害顯不相當等要件。若行使權利者，主觀上非專以損害他人為主要目的，縱因權利之行使致影響相對人之利益，即難認係權利濫用。
⒉系爭土地為原告共有，被告無正當權源，為一己私益，以系
爭地上物無權占有系爭紅斜線土地供作出租他人營業使用及自用，與公共利益無涉，並造成原告使用收益系爭土地之損害，原告為此訴請被告拆屋還地，核屬權利之正當行使，且主觀上非專以損害被告為主要目的，縱因此影響被告之使用利益，亦為當然之結果，復權衡被告因拆除系爭地上物所受之損失，與原告排除既存無權占有之狀態後，得完整利用系爭土地所得之利益相較，客觀上亦無兩造間利益與損失顯然失衡或不相當之情事，自不生權利濫用之問題，被告抗辯殊非有理。⒊按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段亦有明定。
⒋被告以其有事實上處分權之系爭地上物占有原告共有之系爭
紅斜線土地，既屬無權占有，而系爭地上物共四層，業經本院115年1月12日現場勘驗無訛（見本院卷第293頁至第300頁勘驗筆錄），並囑託新北市板橋地政事務所（下稱板橋地政）製成如附圖所示之土地複丈成果圖在案，亦核與系爭房屋房屋稅籍證明書登載系爭房屋共4層（見本院卷第27頁），以及本院108年度司執字第74763號返還土地等強制執行事件囑託板橋地政查封測量系爭房屋結果共四層（見本院卷第30頁、第31頁、第455頁系爭房屋建物測量成果圖、系爭房屋查封謄本）相符，則原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告拆除系爭地上物共四層，並騰空返還占有之系爭紅斜線土地，洵屬有據。
㈣原告請求被告給付相當於租金之不當得利有無理由？金額若
干？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條但書規定甚明。無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。無權占有他人土地，所受利益為土地之占有本身，依其性質不能返還，應以相當之租金計算應償還之價額（最高法院108年度台上字第872號、106年度台上字第461號判決參照）。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限。前開規定，於租用基地建築房屋之基地租金準用之，土地法第105條準用第97條第1項定有明文。土地法第97條第1項所謂土地價額，依法定地價。
土地所有權人依土地法所申報之地價，為法定地價。土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價，土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條亦有明定。惟城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條第1項規定之限制。依土地法第105條規定準用同法第97條規定，此於租用基地建築房屋應亦同。是以，租地建屋如係供營業用之房屋，即非一般供住宅用之房屋可比，自無適用土地法第97條、第105條規定之餘地（最高法院110年度台上字第1290號、109年台上字第1944號、107年台上字第1820號判決參照）。被告於起訴前回溯5年迄今，均將系爭房屋1樓店面出租第三人開設餐飲店營業使用（至少歷經老陳涼麵、AVANNA COFFEE、麵屋鴒三店aka麵屋濃軒、Q NIU NIU咖啡茶飲小餐館等），非一般供住宅用，而有供營業用，則被告自起訴前5年起迄今以系爭地上物無權占有系爭紅斜線土地所受相當於租金之不當得利，自不受土地法第105條準用第97條第1項規定之限制。
⒉按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌
基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院112年度台上字第1942號判決參照）。被告將系爭房屋1樓店面以每月租金65,000元出租第三人營業使用，有雙北市店面出租頂讓廣告可查（見本院卷第287頁、第487頁），而系爭房屋1樓面積共59.12㎡（見本院卷第455頁系爭房屋建物測量成果圖），相當於月租金1,099元/㎡（計算式：65,000元÷59.12㎡），則原告主張按月租金1,099元/㎡乘以系爭紅斜線土地面積3.14㎡，計算被告以系爭地上物共四層無權占有系爭紅斜線土地所應償還相當於租金之不當得利為可採。
⒊從而，原告請求被告給付起訴前回溯5年之不當得利207,050
元（﹤1,099元/㎡×3.14㎡×60個月），並自起訴狀繕本送達翌日即114年7月5日起（見板司調卷第97頁）之法定遲延利息，以及自114年7月5日起至履行拆屋還地之日止，按月給付不當得利3,450元（計算式：1,099元/㎡×3.14㎡），自屬正當。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段、第179條規定，請求被告拆除系爭地上物共四層，並騰空返還該部分土地，以及給付原告207,050元，暨自114年7月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並自114年7月5日起至履行拆屋還地之日止，按月給付原告3,450元，為有理由，應予准許。
六、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假假行，經核與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌後與判決之結果不生影響，爰不一一論列。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
民事第四庭 法 官 陳佳君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 7 月 1 日
書記官 林佳靜