臺灣新北地方法院民事判決114年度訴字第3161號原 告 潘玉雲訴訟代理人 張捷誠律師被 告 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 胡光華訴訟代理人 湯鈞賀
郭泰寧上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國115年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣原告係民國00年0月00日出生，於81年5月即原告約僅25歲
之年紀，原告母親即潘雪，向訴外人林孟穎買受新北市○○區○○段00地號之土地及其上坐落同區段492建號建物（現登記所有權人均為原告，下分別稱系爭土地及系爭建物，並合稱系爭不動產），指定原告為登記名義人，並於81年6月4日辦竣系爭不動產所有權登記至原告名下。原告就此系爭不動產交易過程並不清楚，亦未執有任何相關交易過程之文件。嗣後，直至近年原告母親潘雪年事已高，告知系爭不動產交由原告管理處分，原告因而動念欲將系爭不動產提早分配予兒子名下，惟因此始發現系爭不動產上，仍有債務人為林孟穎，抵押權人為被告之本金最高限額新臺幣（下同）5,050,000元之抵押權存在（新北市○○區地○○○○000○○○○○000000號收件，81年3月17日所設定，存續期間為81年3月17日至111年3月16日，債務人為林孟穎，下稱系爭最高限額抵押權）。經調取系爭不動產登記謄本及地籍異動索引發現，此抵押權應係系爭不動產仍於林孟穎名下時，即以系爭不動產為擔保品擔保向被告成立金錢借貸債務之法律關係。系爭最高限額抵押權係於81年3月17日登記完竣於系爭不動產上，而原告則係於81年6月4日始以買賣為原因登記取得系爭不動產所有權，原告雖有詢問母親潘雪是否知情為何81年5月交易當時未以買賣價金之一部代償塗銷林孟穎設定於系爭不動產上之抵押權？惟其就當年之交易過程細節或文件，皆已忘記或未保存，故亦無法釐清當時情況。
㈡原告僅係擔保物提供人，與債務人林孟穎並不認識，其履行
與被告間之債務狀況一無所知，被告或地政士事務所亦未能提供系爭最高限額抵押權所擔保債權之相關資料，被告既無法提出抵押權設定契約書等足資證明最高限額抵押權所擔保債權存在，自不能認最高限額抵押權所擔保債權存在。被告所提被告之被證1、2之債權憑證之債務人「林孟穎」與系爭最高限額抵押權所登記之債務人林孟穎是否為同一人，非無可疑。又縱使為同一人，被證1債權憑證未載明債權發生成立日期，應認被證1債權憑證之債權非屬系爭最高限額抵押權所擔保範圍。又被告已自承系爭最高限額抵押權所擔保債權不包括被證2債權憑證之債權，退步言之，被告就被證2債權憑證之債權僅為連帶保證人（係訴外人林月霞向被告借款），亦應認為非屬系爭最高限額抵押權擔保之範圍，且本件未嘗不是林孟穎已於81年2月17日與被告先成立保證契約就林月霞於81年3月20日向被告借款為連帶保證之擔保，據此顯與系爭最高限額抵押之存續期間未合，自非屬系爭最高限額抵押權擔保之範圍。又被告未舉證提出抵押權設定契約，自不能主張將將來之債權列在系爭最高限額抵押權擔保之範圍內。從而，原告請求塗銷系爭最高限額抵押權登記。為此，爰依第767條第1項中段規定提起本件訴訟等情。並聲明：
被告應將於新北市○○區○○段00地號土地及其上坐落同區同段492建號建物，以新北市○○區地○○○○000○○○○○000000號收件，81年3月17日所設定，擔保本金最高限額5,050,000元之抵押權予以塗銷。
二、被告則以：系爭最高限額抵押權所擔保債權確實存在，有被證1、2之債權憑證在卷可證，且由系爭不動產之地籍謄本、人工登記資料已可證明系爭最高限額抵押權登記債務人林孟穎與債權憑證所記載債務人林孟穎之同一性。再者，所謂最高限額抵押權係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，當事人間於設定時，已有特定債權債務存在，或已預期將成立特定債權債務，而於當事人間有以所設定抵押權供各該債權擔保之合意者，該範圍內受擔保法律關係即屬特定，是以系爭最高限額抵押權擔保範圍自然可以包括設定時已經存在發生的債權及將來在存續期間可能發生的債權等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠原告主張系爭不動產現登記為原告所有，且登記有系爭最高
限額抵押權（本金最高限額5,050,000元、新北市○○區地○○○○00○○○○○000000號收件，81年3月17日所設定，存續期間為81年3月17日至111年3月16日，債務人為林孟穎）等情，為兩造所不爭執（見本院卷第309至311頁），且有新北市樹林地政事務所114年10月3日函及函附系爭不動產之土地、建物登記謄本及異動索引、新北市樹林地政事務所114年11月18日函及函附系爭不動產之人工登記簿資料在卷可參（見本院卷第89至102頁、第161至264頁），該部分事實應堪認定。
㈡按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。民法第881條之1第1、2項、第881條之2定有明文。又按所謂最高限額抵押權，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之抵押權。如所預定擔保之債權非僅限於本金，雖登記為「本金最高限額」，其約定利息、遲延利息及約定擔保範圍內之違約金，固為抵押權效力之所及，但仍受最高限額之限制。故其利息、違約金連同本金合併計算，如超過該限額者，其超過部分，即無優先受償之權（最高法院95年度台上字第2719號民事判決意旨參照）。再按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院66年台上字第1097號民事判決意旨參照）。
又96年3月28日增訂同年9月28日施行之民法第881條之1第2項雖規定，最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，惟依民法物權編施行法第17條所定，上開項次於修正施行前設定之最高限額抵押權並不適用，且參諸土地登記實務，對於設定最高限額抵押權之登記擔保範圍為「債務全部」，而未提供各個債務契約作為登記附件者，並無不可。縱抵押權受擔保債權法律關係應予特定，不宜未限定基礎法律關係，然若抵押權設定契約當事人間於設定時，已有特定債權債務存在，或已預期將成立特定債權債務，而於當事人間有以所設定抵押權供各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權法律關係即屬特定（最高法院101年台上字第414號民事判決意旨參照）。
㈢按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。又按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。民法第739、740條規定甚明。再按連帶債務之債權人，得對債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付；連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第273條第1、2項定有明文；又保證債務之連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，觀之民法第272條第1項規定連帶債務之文義甚明，故連帶保證縱無民法第746條所揭之情形，自不得主張同法第745條檢索抗辯權（最高法院88年度台上字第1815號民事判決意旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
㈣原告主張系爭最高限額抵押權所擔保債權不存在，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈被告主張系爭最高限額抵押權所擔保債權被告對林孟穎債權
（如附件一、二所示債權憑證及執行紀錄表所示），並提出如附件一、二所示債權憑證附卷為證（見本院卷第107至118頁、第134-3至134-13頁），被告並提出如附件一、二所示債權憑證及執行紀錄表所示原本經本院勘驗後核與卷附影本相符（見本院卷第133頁），又其中如附件二所示債權憑證提及之本院92年度訴字第1084號民事判決，經本院依職權查詢確有本院92年度訴字第1084號民事判決（見本院卷第134-1），該判決原告為本件被告，該判決被告為林孟穎且主文部分記載「被告應給付原告新臺幣叁佰零伍萬零壹佰玖拾捌元，及自民國八十七年六月二十日起至清償日止，按年息百分之九點四一計算之利息；暨自民國八十七年七月二十一日起至清償日止，逾期在六個月以內，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上，按上開利率百分之二十計算之違約金。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔。」、原因事實部分有記載「訴外人林月霞於八十一年二月十七日邀同被告為連帶保證人，向原告借款三百三十六萬元，約定自八十一年三月二十日起至一百零一年三月二十日止，前三年為寬限期，應按月繳付利息，自八十四年三月二十日起，以每月為一期，按期於當月二十日均攤還本息，利息則按原告銀行基本放款利率加百分之一點五計算，倘一期未依約給付，視為全部屆期（屆期時之利息為年息百分之九點四一），除遲延利息外，逾期在六個月以內，按約定利率百分之十，期超過六個月以上，按約定利率百分之二十加計違約金。詎主債務人自八十七年七月起即未依攤還本息，迄尚欠本金三百零五萬一百九十八元及自八十七年六月二十日起之利息、違約金未給付，經屢催未獲置理，是本於連帶保證契約關係請求被告給付本件借款、利息及違約金。」、理由部分有記載「從而原告依連帶保證之法律關係訴請被告連帶清償借款本金三百零五萬一百九十八元，及自民國八十七年六月二十日起至清償日止，按年息百分之九點四一計算之利息；暨自民國八十七年七月二十一日起至清償日止，逾期在六個月以內，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上，按上開利率百分之二十計算之違約金，為有理由，應予准許；逾此部分之請求（即自八十七年六月二十日起至同年七月二十日止部分之違約金），查原告既主張主債務人於八十七年七月份始未依約清償，依借據所載清償期復為每月二十日，是於八十七年七月二十日未依約給付，次日始屬違約，故逾此部分違約金之請求，於法顯有未合，應予駁回。」等語，有本院92年度訴字第1084號民事判決在卷可考（見本院卷134-1至134-2頁），參照前揭系爭最高限額抵押權（本金最高限額5,050,000元、新北市○○區地○○○○000○○○○○000000號收件，81年3月17日所設定，存續期間為81年3月17日至111年3月16日，債務人為林孟穎）一節，對照卷附新北市樹林地政事務所114年11月18日函及函附系爭不動產之人工登記簿資料在卷可參（見本院卷第161至264頁），可知系爭最高限額抵押權債務人林孟穎之身分證字號與如附件一、二所示債權憑證記載一致，綜合以觀堪認被告所提如附件一、二所示債權憑證及執行紀錄表，堪信屬實，且堪認系爭最高限額抵押權債務人林孟穎即為如附件一、二所示債權憑證之債務人林孟穎。
⒉又觀諸前揭本院92年度訴字第1084號民事判決、如附件二所
示債權憑證及執行紀錄表，足見林孟穎係因連帶保證及消費借貸之法律關係而應給付被告3,050,198元(尚欠本金)，及自87年6月20日起至清償日止，按年息9.41％計算之利息暨自87年7月21日起至清償日止，逾期在6個月以內，按上開利率10％，逾期超過6個月以上，按上開利率20％計算之違約金。
又由如附件二所示債權憑證及執行紀錄表可知被告就該部分債權未獲清償，僅以本金及利息計算自87年6月20日起計算至111年3月16日已知金額達600萬以上（計算式如附表），遑論本件尚有如附件一所示債權憑證及執行紀錄表所示債權。據此，本件堪認被告業已證明系爭抵押權所擔保之債權存在。
⒊至原告指稱系爭抵押權之債務人「林孟穎」與附件一、二所
示債權憑證及執行紀錄表之債務人「林孟穎」並非同一人一節，然未提出足夠事證以實其說，尚無從動搖本院依前揭事證所認定系爭抵押權之債務人「林孟穎」即為與附件一、二所示債權憑證及執行紀錄表之債務人「林孟穎」。⒋原告固爭執附件一之債權憑證雖未載明債權發生成立日期云
云。然查附件一之債權憑證雖未載明債權發生成立日期，然該債權憑證既為本院所核發，且經本院勘驗，形式真正及證明力應無疑問。又由執行名義及內同容可約略推知債權發生時間於86年以前，堪認債權發生時間係於系爭最高限額抵押權設定時或存續期間內，依上開說明，系爭最高限額抵押權設定時存在之債權或存續期間內發生債權，均為系爭最高限額抵押權擔保效力所及。從而，附件一債權憑證所示林孟穎債務自為系爭最高限額抵押權之擔保範圍。
⒌至原告爭執附件二之債權憑證係保證債務，且可能係於系爭
最高限額抵押權設定前已締約云云。然依上開說明，系爭最高限額抵押權設定時存在之債權或存續期間內發生債權，均為系爭最高限額抵押權擔保效力所及，且由附件二債權憑證及本院92年度訴字第1084號民事判決可知債權原因係消費借貸及連帶保證之法律關係，衡以系爭最高限額抵押權之債務人為林孟穎並非林月霞，益徵系爭最高限額抵押權所擔保者係林孟穎之連帶保證債務無疑。從而，附件二債權憑證所示林孟穎債務自為系爭最高限額抵押權之擔保範圍。
⒍綜上所述，參酌卷內事證，堪認系爭最高限額抵押權所擔保債權仍存在（即附件一、二債權憑證所示林孟穎債務）。
㈤原告依民法第767條第1項中段規定請求塗銷系爭最高限額抵押權，是否有據：
⒈所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對
於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條定有明文。
⒉系爭最高限額抵押權所擔保債權仍存在（即附件一、二債權
憑證所示林孟穎債務），則原告以債權不存在為由依民法第767條第1項中段規定請求塗銷系爭最高限額抵押權，核屬無據。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定提起本件訴訟並聲明：被告應將於新北市○○區○○段00地號土地及其上坐落同區同段492建號建物，以新北市○○區地○○○○000○○○○○000000號收件，81年3月17日所設定，擔保本金最高限額5,050,000元之抵押權予以塗銷。為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 3 月 20 日
民事第四庭 法 官 胡修辰以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 23 日
書記官 林品秀附表：
本金 起算日 終止日 計算基數 年息 給付總額 305萬198元 87年6月20日 111年3月16日 (23+270/365) 9.41% 681萬3,862.38元 小計 681萬3,862.38元