臺灣新北地方法院民事判決114年度訴字第442號原 告 謝佩珍訴訟代理人 雷皓明律師複代理人 張嘉淳律師被 告 洪健池
洪政群上列當事人間請求給付合作利潤事件，經本院於民國115年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告先位之訴及假執行之聲請均駁回。
二、被告洪政群應給付原告新臺幣86萬元，及自民國114年9月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
三、訴訟費用由被告洪政群負擔。
四、本判決第2項於原告以新臺幣29萬元供擔保後，得假執行；但被告洪政群如以新臺幣86萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款，定有明文。查原告原對被告洪健池（下逕稱姓名）提起本件訴訟，請求洪健池應給付原告新臺幣（下同）86萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息等語（見本院卷第11、63頁），嗣於民國114年6月10日追加被告洪政群（下逕稱姓名，與洪健池合稱被告），並變更訴之聲明為：「先位聲明：㈠洪健池應給付原告86萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠洪政群應給付原告86萬元，及自起訴狀及民事準備（二）暨訴之追加狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行」等語（見本院卷第93至94、147、163頁)，核屬請求基礎事實同一，與民事訴訟法第255條第1項但書第2款規定相符，應予准許。
二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠原告與綽號「洪董」、LINE名稱為「洪」之被告（下稱「洪
」），於112年6月合意合作開發遊戲，約定由被告負責出資包括遊戲版本、機房費用及金流處理等，原告負責遊戲營運與設計，分潤比例為原告40%、被告60%（下稱系爭契約），於113年4月中至10月20日期間，總利潤為260萬元，是以原告可分得104萬元、被告分得156萬元。惟被告僅於113年10月16日至同年11月30日間陸續支付部分款項合計15萬元，尚積欠尾款86萬7,160元，本件僅請求86萬元。原告屢以LINE及通話向被告催款，被告迄未清償，爰依系爭契約，提起本件訴訟等語。
㈡並先位聲明：⒈洪健池應給付原告86萬元，及自起訴狀繕本送
達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行；備位聲明：⒈洪政群應給付原告86萬元，及自民事準備（二）暨訴之追加狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告洪健池部分：
⒈伊不認識原告，非原告所指「洪」或「洪董」，伊經營洪溱
工程行，於112年10月31日向伊之子即被告洪政群借款57萬元，嗣為清償借款而依洪政群指示於113年1月5日匯款30萬8,000元至原告玉山銀行帳戶，惟伊與原告間並無合作關係，原告請求給付合作利潤86萬元，顯無理由等語，資為抗辯。⒉並聲明：①原告之訴駁回。②如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
㈡被告洪政群未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執之事實：洪健池於113年1月5日匯款30萬8,000元至原告玉山銀行之帳戶（見本院卷第107、131至133頁）。
四、本件爭點：㈠原告依系爭契約先位請求洪健池給付原告86萬元，有無理由
？㈡原告依系爭契約備位請求洪政群給付原告86萬元，有無理由
？
五、本院之判斷：㈠原告依系爭契約先位請求洪健池給付原告86萬元，無理由：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權原因發生之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號判例意旨參照）。原告主張其與洪健池間就遊戲開發事務成立系爭契約，為洪健池所否認（見本院卷第64、127至129頁），則就原告與洪健池間有系爭契約存在之事實，自應由原告負舉證之責。
⒉觀原告所提兩造間對話紀錄（見本院卷第19、25至27、73至1
05頁）內容，並未提及洪健池之姓名，又原告就「洪」為洪健池一節，並未舉證以實其說，另原告雖主張「洪」曾於113年1月3日告知將以公司之帳戶轉帳合作收入，原告嗣即於同年月5日收到「洪溙工程行洪健池」之匯款30萬8,000元等語（見本院卷第261頁），並提出原告之玉山銀行網路查詢交易明細截圖、帳戶明細為憑（見本院卷第107至111頁），然上開證據至多僅足證「洪」於113年1月5日使用「洪溙工程行洪健池」之名義，匯入上開款項予原告，尚難以此遽認「洪」即為洪健池、原告與洪健池間成立系爭契約。此外，原告未能舉證證明其與洪健池間成立系爭契約，則原告依系爭契約，請求洪健池給付86萬元本息，非屬正當。
㈡原告依系爭契約備位請求洪政群給付原告86萬元，有理由：
原告主張之上開事實，業據其提出對話紀錄、原告之玉山銀行網路查詢交易明細截圖、帳戶明細（見本院卷第19、25至
27、73至105、107至111頁）在卷可稽。又洪政群受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀或證據資料加以爭執，本院依調查證據之結果及斟酌全辯論意旨，自堪認原告此部分之主張為真。
六、綜上所述，原告先位依兩造間之系爭契約，請求洪健池給付原告86萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回；其先位之訴假執行之聲請亦失所依據，應併駁回之。又原告備位依兩造間之系爭契約，請求洪政群給付原告86萬元，及自民事準備（二）暨訴之追加狀繕本送達翌日即114年9月18日（見本院卷第145頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
七、原告就備位之訴陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核與規定相符，爰酌定相當之擔保金額宣告之；並依民事訴訟法第392條第2項之規定，職權酌定相當之擔保金額，宣告洪政群預供擔保，得免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌後與判決之結果不生影響，爰不一一論列。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
民事第四庭 法 官 劉婉甄以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
書記官 陳思慈