臺灣新北地方法院民事判決114年度訴字第542號原 告 許阿棋訴訟代理人 李茂洋被 告 楊淳云（原名：楊少萍）訴訟代理人 黃健榮
林裕家律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國115年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告為如附表「不動產標示」欄所示不動產（下合稱系爭不動產）之所有權人，原告於民國85年5月16日，以系爭不動產設定如附表所示之最高限額新臺幣（下同）300萬元之抵押權予被告（下稱系爭抵押權），抵押權之存續期限為85年5月13日至85年8月12日止。惟系爭抵押權設定登記後，原告從未向被告借款，且縱兩造間有債權存在，然被告於系爭抵押權存續期間，從未催討債務，系爭抵押權所擔保之債權，其請求權已時效完成，且被告於消滅時效完成後，5年間亦未實行其抵押權，該抵押權歸於消滅，依民法第880條及第881條之15規定，系爭抵押權已因除斥期間之經過而消滅。詎系爭抵押權登記仍存在，對於原告就系爭不動產所有權之行使自屬有所妨害，爰依民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟等語，並聲明如主文第1項所示。
二、被告則以：當時原告要買被告之股份，但原告沒有錢，故設定系爭抵押權予被告，兩造間有擔保債權存在，且被告於90幾年或100年間曾與原告約在餐廳，催討原告償還此筆債務，亦曾聲請過強制執行，依民法第129條規定，系爭抵押債權有中斷消滅時效之事由，並應依同法第139條規定，自中斷事由終止時消滅時效重行起算，是系爭抵押權所擔保之債權尚未罹於時效，且民法第880條規定5年間不實行抵押權，抵押權消滅之規定，並不準用於最高限額抵押權等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由㈠按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至而確定，96年9月28日增訂施行之民法第881條之1第1項、第881條之12第1項第1款分別定有明文。而上開規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有明定。又民法第881條之12第1項所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性，而與普通抵押權相同。經查，系爭抵押權為最高限額抵押權，並設定有存續期間自85年5月13日至85年8月12日之約定，有系爭不動產之土地及建物登記第一類謄本、抵押權設定契約書在卷可稽（見本院卷一第11至19頁）。準此，系爭抵押權所擔保之債權已於該存續期間屆滿之日即85年8月12日確定，並成為普通抵押權而回復其從屬性，是系爭抵押權之擔保債權範圍亦應以85年8月12日前所生原告對被告所負未清償之債務為限，堪予認定。
㈡被告雖抗辯：當初原告要買被告之股份，但因為沒有錢，所
以設定系爭抵押權予被告，且原告既有被告之印鑑證明，自可塗銷系爭抵押權，原告未塗銷可證明有擔保債權存在等語，惟上開抗辯業經原告否認，並主張：當時要跟被告借錢買車子，但被告沒有撥錢，另塗銷系爭抵押權尚須他項權利證明書等語，然僅憑原告持有被告之印鑑證明卻未塗銷系爭抵押權，尚無從證明系爭抵押權擔保之債權存在，被告復無提出原告向被告購買股份之證據，則既現有卷內證據資料均未能使本院得出系爭抵押權有何擔保債權存在之心證，則在現有事實渾沌不明之情況下，依民事訴訟法第277條規定，當由被告就此負舉證責任之不利益，認系爭抵押權並無擔保之債權存在。
㈢次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。又按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第125條前段、第128條前段、第880條及第881條之15亦分別定有明文。被告雖另抗辯：被告於90幾年或100年間曾與原告約在餐廳，催討原告償還此筆債務，亦曾聲請過強制執行等語。惟原告於本院準備程序期日行當事人訊問具結稱：自從設定抵押權後，就沒有跟被告見過面，被告亦無跟原告催討過本件債務，亦無查封或執行過系爭不動產等語（見本院卷二第117至118頁），且經本院查詢兩造間是否曾有強制執行事件，均無被告曾對原告提起強制執行之紀錄，有本院民事紀錄科查詢表、索引卡查詢證明（見本院卷二第77至83頁），被告既未舉證本件另有時效中斷或時效不完成事由存在，則堪認系爭抵押權所擔保之債權已於85年8月12日屆期。
㈣從而，自被告所提證據尚不足認兩造間確有系爭抵押權所擔
保之債權存在，且縱有債權存在，該債權之請求權於100年8月12日已罹於時效，而抵押權人於抵押債權消滅時效完成後，迄今已逾5年仍未實行抵押權，該債權已不屬於系爭抵押權擔保之範圍。基上，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權之從屬性，為債權擔保之抵押權應歸於消滅。惟系爭抵押權登記仍存在，已對原告所有權之圓滿行使造成妨害，原告自得請求被告塗銷系爭抵押權登記。從而，原告訴請被告塗銷系爭不動產所設定登記之系爭抵押權，應屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 7 月 21 日
民事第七庭 審判長法 官 陳映如
法 官 葉靜芳法 官 陳旻均附表：
編號 不動產標示 抵押權設定登記內容 1 新北市○○區○○段000地號土地 （權利範圍1/4） 權利種類：抵押權 登記日期：85年5月16日 字號：重登字第020580號 權利人：楊少萍 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣3,000,000元 存續期間：自85年5月13日至85年8月12日 清償日期：85年8月12日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 債務人及債權額比例：許阿棋 權利標的：所有權 設定權利範圍：（德新段914地號）4分之1 （德新段1896建號）1分之1 證明書字號：085北重他字第006567號 設定義務人：許阿棋 共同擔保地號：德新段0000-0000 共同擔保建號：德新段00000-000 2 新北市○○區○○段0000○號建物 （權利範圍全部）以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 7 月 21 日
書記官 陳俞瑄