臺灣新北地方法院民事判決114年度訴字第900號原 告 張滄海訴訟代理人 何文雄律師複 代 理人 余玟潔律師被 告 蔡宜臻律師即邱敏鐘之遺產管理人訴訟代理人 李穎青律師上列當事人間請求返還不當得利事件，經本院於民國115年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。查原告所列之被告邱敏鐘死亡，且因其全體繼承人均拋棄繼承，經本院以114年度司繼字第4670號裁定選任蔡宜臻律師為被繼承人邱敏鐘之遺產管理人等情，此有戶籍謄本（除戶部分）及本院上開民事裁定及確定證明書在卷可考，復經蔡宜臻律師具狀聲明承受訴訟（本院訴字卷一第41頁、卷二第209頁至213），核與前揭規定相符，應予准許。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查本件原告起訴時聲明：被告應給付原告新臺幣196萬5,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。嗣於民國115年6月2日本院言詞辯論期日當庭變更所請求本金、利息幣別為人民幣（本院板司調字卷第9頁；本院訴字卷二第129頁）。經核原告上開變更幣別部分，屬更正法律上之陳述，無涉訴訟標的之變更，併予敘明。
三、按被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院，民事訴訟法第25條規定甚明。另依原告與被繼承人邱敏鐘約定之有限責任公司發起人協議第9條約定：「履行本協議過程中，發起人各方如發生爭議，應盡可能通過協商途徑解決；如協商不成，任何一方均可向公司註冊所在地法院起訴」（本院訴字卷二第111頁）。經查，原告與被繼承人邱敏鐘係互約在大陸設立公司，固生大陸地區法院取得管轄權之效力，然既無明示排除我國法院之管轄，且被告復於本件言詞辯論程序為本案言詞辯論，依法本院自有管轄權，則原告向被繼承人邱敏鐘之遺產管理人所在地之我國法院提起本件訴訟，自係法所允許，併此敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠兩造於102年間約定，由原告以鮑鳳妹名義、被繼承人邱敏鐘
以錢桂芝名義，出資人民幣（下同）30萬元（錢桂芝出資額18萬元﹝60％﹞、鮑鳳妹出資額12萬元﹝40％﹞），在大陸合資設立珠海精介土石方工程有限公司（下稱精介公司），鮑鳳妹、錢桂芝並於102年7月1日簽訂有限責任公司發起人協議（下稱系爭協議），嗣原告與被繼承人邱敏鐘改約定有限責任公司資本額為100萬元，原告於102年12月5日依約交付40萬元予被繼承人邱敏鐘，並由被繼承人邱敏鐘出具實收鮑鳳妹投資款40萬元之收據。然依珠海市香洲區市場監督管理局103年1月16日核准設立登記通知書所載，精介公司之註冊資本為30萬元，又精介公司於108年8月20日因未實際經營，遭珠海市工商行政管理部門吊銷營業執照，原告前以鮑鳳妹名義向錢桂芝於廣東省珠海市香洲區人民地方法院提起民事訴訟，請求錢桂芝返還40萬元投資款，惟遭敗訴判決（大陸地區廣東省珠海市○○區○○○○○0000○○0000○○00000號民事判決，下稱系爭大陸地區判決），原告復多次請求被繼承人邱敏鐘返還投資款無果。
㈡被繼承人邱敏鐘所設立之精介公司，既未實際經營，亦無從
經營，被繼承人邱敏鐘收受原告之出資款即法律上之原因，且精介公司業已遭吊銷營業執照，縱認原告依系爭協議有出資義務，該義務亦因精介公司遭吊銷營業執照而消滅，被繼承人邱敏鐘收受原告所交付之出資款40萬元之法律上原因已不存在，原告自得依民法第179條之規定請求返還出資款。
㈢退步言，倘認原告依系爭協議支付出資款之法律上原因，不
因「精介公司未實際經營遭吊銷營業執照」而消滅，惟依系爭協議，被繼承人邱敏鐘於收受原告給付之出資款後，應依約設立精介公司並實際經營土木工程承包、土石泥方運輸施工等業務，然精介公司卻因自設立時起即未實際經營而遭吊銷營業執照，現精介公司無從再實際經營，應屬於可歸責於精介公司負責人暨收受原告出資款之人即被繼承人邱敏鐘之事由，致給付不能之情形，原告爰依民法第226條第1項、第256條規定，以民事準備(二)狀作為解除系爭協議之意思表示，原告自得依民法第179條請求被繼承人邱敏鐘之遺產管理人返還原告出資款40萬元。
㈣再退步言，兩造雖協議將出資額30萬元變更為100萬元，但被
繼承人邱敏鐘仍係以30萬元作為註冊資本，可知被繼承人邱敏鐘未實際履行其義務，故縱認原告依系爭協議有給付出資款義務而非無法律上原因，因原告原依系爭協議僅負有出資12萬元之義務，被繼承人邱敏鐘既未履行變更後之協議，且精介公司現已不復存在而無從履行，原告亦得依民法第226條第1項、第256條規定，以民事準備(二)狀作為解除系爭增資協議之意思表示，依民法第179條之規定，至少得請求被繼承人邱敏鐘之遺產管理人返還不當得利28萬元等語。
㈤為此，爰依民法第179條之規定，提起本件訴訟，並聲明：被
告應給付原告40萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告固主張被繼承人邱敏鐘之遺產管理人之出資額未獲返還，然無論依我國公司法或大陸地區公司法之規定，原告均應循公司清算程序主張權利，由清算人依法處理公司財產、清償債務並分派剩餘財產。原告逕依民法第179條規定，向被告請求返還出資款，尚有未洽。蓋邱敏鐘係依系爭協議及公司設立之目的受領出資款項，並非無法律上原因而受利益，且精介公司既應進行清算程序，原告之權利即應於清算程序中主張，不得逕向個別股東請求返還出資等語，並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（本院訴字卷二第130至131頁）㈠原告與被繼承人邱敏鐘於102年間約定，由原告以鮑鳳妹名義
、被繼承人邱敏鐘以錢桂芝名義，出資30萬元（錢桂芝出資額18萬元﹝60%﹞、鮑鳳妹出資額12萬元﹝40%﹞），在大陸設立有限責任公司，鮑鳳妹、錢桂芝並於102年7月1日簽訂系爭協議（原證1）；㈡原告與被繼承人邱敏鐘嗣改約定有限責任公司資本額為100萬
元，被繼承人邱敏鐘依系爭協議於102年12月5日收受原告以中國農業銀行帳號0000000000000000000帳戶轉帳40萬元至被繼承人邱敏鐘於中國農業銀行帳號0000000000000000000帳戶，並由被繼承人邱敏鐘出具實收鮑鳳妹投資款40萬元之收據（原證2、6）；㈢原告與被繼承人邱敏鐘投資設立之精介公司（法定代理人為
被繼承人邱敏鐘、資本額30萬元）於103年1月16日經核准設立登記（原證3），但於108年8月20日，遭主管機關以未實際經營為由吊銷營業執照（原證4）。
四、得心證之理由㈠準據法之判定
按國家統一前，為確保臺灣地區安全與民眾福祉，規範臺灣地區與大陸地區人民之往來，並處理衍生之法律事件，特制定本條例。本條例未規定者，適用其他有關法令之規定；臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律。大陸地區人民相互間及其與外國人間之民事事件，除本條例另有規定外，適用大陸地區之規定；本章所稱行為地、訂約地、發生地、履行地、所在地、訴訟地或仲裁地，指在臺灣地區或大陸地區」、「關於在大陸地區由無因管理、不當得利或其他法律事實而生之債，依大陸地區之規定」，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第1條、第41條第1項、第3項、第49條分別定有明文。經查，查兩造皆係臺灣地區人民，原告上開主張，堪認本件有涉外因素，屬涉外事件，依原告主張依不當得利法律關係，請求被告返還原先於大陸地區設立有限責任公司之出資款等節，此等由原告主張形式上加以判斷（尚未進入實質上有無理由的判斷），因原告與被繼承人邱敏鐘均為中華民國臺灣地區人民，則原告對被告依不當得利法則請求返還出資款部分，自應適用臺灣地區法律。至於依大陸地區法令設立之有限責任公司因遭吊銷營業執照後因清算而生之債，既然發生於大陸地區，則依據上開條文規定，自應適用大陸地區之法律為本件之準據法。㈡原告依民法第179條請求被告返還出資款40萬元，並無理由，
分述如下：⒈經查，原告原與被繼承人邱敏鐘約定以資本額30萬元，在大
陸設立有限責任公司，分別以鮑鳳妹、錢桂芝名義出資18萬元﹝60%﹞、12萬元﹝40%﹞，並作成系爭協議，嗣改約定有限責任公司資本額為100萬元，原告亦於102年12月5日依約給付出資款40萬元完成等情，有如前述，可知原告與被繼承人邱敏鐘約定之出資額已變更為100萬元。再依原告與被繼承人邱敏鐘合意之系爭協議，於第5條第2項第5款約定：「發起人以其出資額為限對公司承擔責任，在公司登記後，出資人不得抽回出資」甚明。而被繼承人邱敏鐘確有依系爭協議之約定，於103年1月16日核准精介公司之設立登記一情，亦如前所述，則原告既為系爭協議之發起人之一，依系爭協議第5條第2項第5款之約定，自不得於精介公司設立登記後抽回出資。
⒉又按公司成立後，股東不得抽逃出資；公司因下列原因解散
：四、依法被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷；公司因本法第229條第1款第1項、第2項、第4項、第5項規定而解散的，應當清算。董事為公司清算義務人，應當在解散事由出現之日起15日內組成清算組進行清算；公司財產在分別支付清算費用、職工的工資、社會保險費用和法定補償金，繳納所欠稅款，清償公司債務後的剩餘財產，有限責任公司按股東的出資比例分配，股份有限公司按股東持有的股份比例分配；公司財產在未依照前款規定清償前，不得分配給股東，中華人民共和國公司法第53條第1款、第229條第1款第4項、第232條第1款、第236條第2款、第3款分別定有明文。查精介公司嗣於108年8月20日，遭主管機關吊銷營業執照一情，有如前述，則依前開說明，原告於精介公司設立後，即不得請求返還出資額，縱然精介公司經主管機關吊銷營業執照，亦應行清算程序，不得將公司財產分配原告，應待於清償公司所有債務後，原告方得按出資比例分配剩餘財產。被告抗辯原告應循公司清算程序，由清算人依法處理公司財產、清償債務後，始能分派剩餘財產，不得逕向個別股東請求返還出資等節，尚屬有據。
⒊原告另主張精介公司因自設立時起即未實際經營而遭吊銷營
業執照，屬可歸責於精介公司負責人即被繼承人邱敏鐘之事由，致給付不能，爰依民法第226條第1項、第256條規定，以民事準備(二)狀解除系爭協議，併依民法第179條規定請求被告返還出資款40萬元云云。然查，觀諸系爭協議之約定內容乃係原告與被繼承人邱敏鐘約定由被繼承人邱敏鐘在大陸地區依法設立有限責任公司，而被繼承人邱敏鐘確有依約在大陸地區設立登記精介公司之法人格，此觀原告提出之核准設立登記通知書影本在卷甚明（本院板司調字卷第23頁），則被繼承人邱敏鐘既有依其與原告之系爭協議約定設立登記精介公司，並無給付不能之情事。至於精介公司嗣於108年8月20日，遭主管機關以未實際經營為由吊銷營業執照等情，有如前述，此為公司經設立登記，但經吊銷營業執照後，應經清算程序之問題，尚不得執此逕謂系爭協議已給付不能而得解除系爭協議。原告此部分主張，亦嫌無據。
五、綜上所述，被繼承人邱敏鐘已依其與原告之系爭協議設立精介公司，已依約履行系爭協議之義務，並無給付不能之情事；又精介公司縱經主管機關吊銷營業執照，亦須依中華人民共和國公司法規定行清算程序，尚不得逕行請求返還出資款。 從而，原告依民法第179條之規定，請求被告應給付原告40萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 8 月 21 日
民事第七庭 法 官 林翠珊上列正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 8 月 21 日
書記官 林俊宏