臺灣新北地方法院民事判決114年度訴字第932號原 告 喜來登公寓大廈管理委員會法定代理人 劉木池訴訟代理人 蔡菘萍律師被 告 黃志勝
陳玉鳳顏圳成共 同訴訟代理人 謝智潔律師上列當事人間請求排除侵害等事件，經本院於民國114年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)被告黃志勝、陳玉鳳及顏圳成（下合稱被告，分則逕稱其名）依序係門牌號碼新北市○○區○○路00號15樓、50號15樓、52號15樓（以下就此3房屋合稱系爭房屋、此3棟大樓合稱系爭建物）之區分所有權人（下稱區權人），詎被告未經原告及原告社區其餘區權人之同意，即分別在各系爭房屋之上方，即系爭建物之屋頂搭設違建（即第16樓增建房屋、平臺高起物，詳如複丈成果圖＜下稱附圖＞BDEFG所示，下合稱系爭頂加），乃無權占有區權人共有之屋頂平台，應予拆除並返還予全體共有人，且應給付無權占有之不當得利。
(二)爰依民法第767條第1項、第821條、第179條規定，提起本件訴訟。並聲明：
1.黃志勝應將附圖所示B部分範圍（即46號頂樓平台）之違建拆除，並騰空返還予全體共有人。
2.陳玉鳳應將附圖所示D部分範圍（即50號頂樓平台）之違建拆除，並騰空返還予全體共有人。
3.顏圳成應將附圖所示G、E及F部分範圍（即52號頂樓平台）之違建拆除，並騰空返還予全體共有人。
4.被告應分別給付原告新臺幣（下同）334,000元，及自民國114年11月28日民事辯論意旨狀繕本送達翌日起至遷讓返還上開頂樓平台之日止，分別按月給付原告5,567元。
5.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)系爭頂加乃系爭建物於84年間由建商建築完畢並交屋，建商聲請使用執照完畢後之二次施工而來。又系爭頂加自社區成立之初即有分管協議，蓋原告於85年間成立，並先於85年間以管委會決議向系爭頂加住戶收取管理費，嗣於86年間之區權人會議亦作成相同之決議內容，故系爭頂加並非無權占有，自不構成因無權占有所生之不當得利。
(二)並答辯聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)黃志勝於90年10月29日買受46號15樓，陳玉鳳於103年4月11日買受50號15樓，顏圳成於106年1月11日買受學成路52號15樓而分別於上開日其登記為各該15樓之所有權人；系爭房屋同屬於喜來登公寓大廈社區（下稱系爭社區），被告均為喜來登公寓大廈（下稱系爭大廈）之區權人；被告亦分別為系爭房屋上方系爭頂加之事實上處分權人等情，有系爭大廈112年區權人名冊（見調字卷第133-141頁）、系爭房屋之土地及建物登記第一類謄本（見調字卷第145-157頁）在卷可憑。
(二)系爭頂加乃增建房屋（即第16樓）、平台高起物，均位於系爭建物之各屋頂平臺上，經囑託地政測量詳如附圖BDEFG所示。其中，第16樓增建房屋並未登載於系爭建物建築完成時核發之使用執照，該建照之屋頂平台圖亦未見於此，此有原證5原建照資料之屋頂平面圖（見調字卷第53頁）、84年5月25日建築完成時取得之84土使字第645號使用執照（見本院卷第142頁）可憑，核屬違章建築。
四、本院之判斷：
(一)原告具有當事人能力及訴訟能力：
1.按當事人適格，係指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之，且係依原告起訴主張之事實決之，非依法院判斷之結果定之，在給付訴訟，主張權利存在之人，以其主張有給付義務之人為被告，當事人即為適格（最高法院82年台上字第1801號判決意旨參照）。從而，訴訟標的之主體通常為適格之當事人，雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。
2.次按依公寓大廈管理條例（下稱公寓條例）第3條第9款規定，管委會係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，於完成社團法人登記前，僅屬非法人團體，固無實體法上完全之權利能力。然民事訴訟法第40條第3項規定「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力」，公寓條例第38條第1項規定「管理委員會（下稱管委會）有當事人能力」，明文承認管委會具有成為訴訟上當事人之資格，得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權（最高法院98年度台上字第790號裁判意旨參照）。
3.又公寓條例第36條第2款規定「管理委員會之職務如下：二、共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良」、第3條第4款規定「四、共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。」，原告主張系爭頂加所在之屋頂平臺乃共用部分，原告依上開規定具有管理權限，故得以自己名義起訴等語（見本院卷第12頁），揆諸前揭說明，是原告具有當事人能力及訴訟能力，得對被告提起本件訴訟，具有當事人適格，被告否認（見本院卷第99頁）不足為採，合先敘明。
(二)系爭頂加是否為被告所建？
1.原告固主張系爭頂加乃被告未經原告及原告社區其餘區權人之同意搭設之違建，而無權占有區權人共有之屋頂平台等語（見本院卷第374頁），然為被告所否認，辯稱系爭頂加乃84年間由建商建築完畢並交屋，建商申請使用執照完畢後之二次施工而來等語（見本院卷第362頁）。
2.經本院到場履勘，並依被告聲請囑託凌啟豪建築師偕同到場鑑定，凌啟豪建築師出具鑑定意見結稱：系爭頂加與其所在大樓之建築材料相同，都是使用相同的小塊磚。系爭頂加與其所在大樓之建築老舊程度一致。由頂加牆壁的立面與其地面交界處無裂痕，應可判斷其結構與樓地板相連，應是建築時已將頂加之鋼筋插在樓地板上，故頂加建築本體為鋼筋。52號頂加旁突出地基上有地排孔，此地排支管會連通進入大樓共管，且現場可知該地排孔與管線應是與此頂加同時施做建成。綜合判斷，系爭頂加是建商二次施工，此由建築材料老舊程度之一致性及地排與頂加之一體性即可確認，然施工主體是誰不得而知等語（見本院卷第266-267頁）。而系爭頂加與其所在大樓之建築材料確實相同，系爭頂加與其所在大樓之建築老舊程度確實相同一致等情，亦經本院當場勘驗屬實，製有本院勘驗筆錄可佐（見本院卷第253-271頁），並有現場照片可憑（見本院卷第301-304、311-321頁）。又系爭建物共15層，係於84年5月25日建築完成並取得84土使字第645號使用執照，此有建物登記第一類謄本、使用執照在卷可佐（見調字卷第142、147、151、157頁），綜上可認，被告辯稱系爭頂加乃84年間由建商建築完畢並交屋，建商申請使用執照完畢後之二次施工而來等語（見本院卷第362-364頁），與上開事證相符，應屬真實，堪以認定。
3.承上，如兩造不爭執事項㈠所示，被告各係於90年10月29日、103年4月11日、106年1月11日購買系爭房屋（即頂加下方之第15樓），從而，原告主張系爭頂加乃被告未經原告及原告社區其餘區權人之同意搭設之違建等語（見本院卷第374頁），與事實不符，並非可採。
(三)系爭頂加所在之屋頂平臺為全體區權人所共有：按98年1月23日修正前民法第799條前段規定：「數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有」。而大樓之屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，應推定為大樓各區分所有人之共有（最高法院111年度台上字第364號判決參照）。是系爭建物之屋頂平台核屬區權人所共有。
(四)被告就系爭建物之屋頂平台及系爭頂加有無分管契約存在？
1.民法第767條第1項規定「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」。按以無權占有為原因，請求返還不動產者，占有人對不動產所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，不動產所有權人對其不動產被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁判參照）。原告主張被告之系爭頂加乃無權占有區權人共有之系爭建物屋頂平台，為被告所否認，辯稱其乃基於明示或默示之分管契約而為有權占有，依上開說明，即應由被告就上開占有之合法權源負舉證責任。
2.屋頂平臺得經區權人以分管契約約定其使用方式：⑴公寓條例第7條第3款固規定「公寓大廈共用部分不得獨立使
用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」；第55條第1、2項規定「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人應依第25條第4項規定，互推一人為召集人，並召開第一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣（市）主管機關報備。」、「前項公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。」。然公寓條例係於84年6月30日施行，系爭建物則係於施行前之81年7月11日取得81土建1321號建造執照，此有被證20之84土使字第645號使用執照可憑（見本院卷第411頁），是依公寓條例第55條規定，系爭建物不受第7條各款不得為約定專用部分之限制，故可就屋頂平台為分管契約之約定。
⑵按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實
際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，非不得認有默示分管契約之存在。於此情形，倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院83年度台上字第1377號、98年度台上字第633號、1087號判決意旨參照）。次按意思表示有明示及默示之分，前者係以言語文字或其他習用方法直接表示其意思，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。至若單純之沈默則與默示之意思表示不同，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得即認係默示之意思表示（最高法院105年度台上字第445號判決意旨參照）。
⑶證人許芸榆結稱：我曾於88年4月1日起至102年3月底止，在
系爭大樓之喜來登社區擔任總幹事，任職期間，系爭頂加即46號16樓、50號16樓、52號16樓有被收取管理費，該費用之計算方式是當初頂加蓋出來時，第1屆管委會就把坪數算出來，就照著算出來的坪數收取，所謂按照坪數收取，系爭頂加坪數的管理費收取方式與普通樓層一樣。系爭頂加的登記住戶有權利，抽大樓機車停車位，第15樓的權狀通常會綁第16樓，抽大樓的機車位，第15樓和第16樓住戶可以抽2次。
我任職期間，第15樓和第16樓頂樓加蓋的住戶，這2戶的中秋禮券和摸彩單是領2份，其發放規則是1戶1份。在我任職期間管委會的投票權，第15樓、第16樓住戶各有1張選票，第16樓住戶有投票權，但無被選舉權。就中秋、機車位的抽籤、選舉權，這些權利，系爭頂加與其他住戶的權利都一樣，主委有說因為第16樓他們有繳管理費，這3種權利我去任職就一直延續他們之前的這樣處理，管委會或主委都不曾有意見，這3種權利在我任職期間，雖未經全體區分所有權人討論或決議，要與全體住戶相同，但我想應該是從第一屆開始就這麼處理等語（見本院卷第334-337頁），原告之法定代理人即主委劉木池亦到庭結稱：我與被告黃志勝同任委員的管理委員會時，有向頂樓加蓋（即16樓）收取管理費等語（見本院卷第331頁），核與被告提出之下列證據內容相符：
①被證1乃系爭社區管委會85年3月25日會議記錄，會議記錄
內容略以：「提案一：自85年4月起，收取管理費。決議：1、依權狀坪數為標準（且含公設，每戶扣4.2坪計算）。2、已住戶每坪40元，未住戶（空屋）每坪28元。3、頂樓加蓋部分，比照該棟標準計算之。」（見調字卷第191-192頁），足見從85年4月開始，已明定係依照該棟標準以坪數計算，對系爭頂加收取管理費。
②被證2乃系爭社區於86年5月21日召開第2屆第1次臨時住戶
大會會議記錄，當時有部分住戶對頂樓不滿，遂提出臨時動議，會議紀錄如下：「柒、臨時動議：3、住戶反應頂樓加蓋。決議：加蓋已久，且加蓋之住戶亦有繳交加蓋之管理費，希望住戶間能溝通。」（見調字卷第195-197頁），可證於86年5月21日召開臨時住戶大會時，系爭頂加即已加蓋甚久，且有繳交加蓋之管理費。
③證人許芸榆固結稱其並未看過被證1、2文件等語（見本院
卷第335頁），然其前開所證內容核與被證1、2文字相符，堪認被證1、2文書之形式真正及其所載內容之實質真正，是原告否認被證1、2之形式真正（見本院卷第379頁），並無可採。
④被證4乃黃志勝向前手購買46號第15樓及其上第16樓頂加之
買賣契約書，前手係將第15樓及第16樓併同出售，該契約第16條其他約定事項載明系爭頂加為未經合法建管程序建築之違建（見調字卷第208、201-243頁），被證5之管理費收據可見黃志勝每月均繳納第15樓、第16樓金額不同之社區管理費（見調字卷第245-269頁）。
⑤綜上可知，被告所提證據固無經系爭社區區權人會議決議
同意由第15樓之區權人管理使用頂樓平台及系爭頂加之事實，而無明示之分管協議存在；然由上開證據足認自被證1系爭社區管委會85年3月25日會議決議時起迄今，均按第16樓頂加之坪數計算並收取管理費，與其他15層區權人之義務相同，初始雖經被證2於86年5月21日住戶大會遭不滿之住戶提出討論，然經決議希望溝通後，其後再無其它反對意見，是至少自被證2之86年5月21日住戶大會起至今114年，經過約28年，均無人反對或異議；而第16樓頂加住戶除負有獨立之管理費繳納義務外，同時享有獨立之中秋禮券及摸彩、機車位抽籤、管委會選舉權，且由證人許芸瑜結稱於其88年4月1日任職時起皆為如此，並無人反對或異議，而其乃延續過往的做法等語，亦可徵此等權利義務已歷有年所，是綜合上開長期存在之第16樓頂加住戶與其他15層區權人之權利義務，且其他15層區權人並無反對或異議之情事，足以間接推知全體區權人（即共有人）之效果意思乃默示同意由第15樓之區權人管理使用頂樓平台及系爭頂加之事實，而有默示之分管協議存在。
⑥被告雖分別於90、103、106年間自前手購得第15樓及其上
第16樓頂加，然此前其前手區權人已按前開默示分管契約占有第16樓頂加（即共有物之特定部分），揆諸前揭說明，不論是被告等後手或其他區權人變更，其等受讓人皆可因上開管理費繳納之義務、中秋、機車位及選舉權之獨立權利之存在，得知上開默示分管契約之存在，故均應受上開默示分管契約之拘束。從而，被告主張其乃依分管契約而對系爭建物之屋頂平台為有權占有等語，於法有據。
(五)系爭頂加之存在有無不法妨害區權人之所有權？按住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之，但另有約定者從其約定。前2項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定，公寓條例第9條第2、3項固有明文。然查系爭房屋於57年8月23日建造完成，為公寓大廈管理條例施行前，已取得建造執照之公寓，則系爭增建物應無前開規定之限制（最高法院110年度台上字第2458號判決意旨參照）。又63年2月15日施行之建築技術規則建築設計施工編第99條規定「建築物在五層以上之樓層供公眾使用時，應設置樓梯通達可供避難使用之屋頂平台，其面積不得小於建築面積之二分之一。在該面積範圍內不得建造其他設施。」，系爭建物係於84年1月20日竣工，並於84年5月25日取得84土使字第645號使用執照，此有被證20該使用執照可憑（見本院卷第411頁），然系爭建物非供公眾使用，則依當時法令，系爭建物之屋頂平台並非須設計具供避難、逃生及救災之功能。又原告主張系爭頂加之存在已足影響系爭建物屋頂平台之構造及功能，應予拆除等語（見本院卷第382-383頁），並未舉證以實其說，是原告上開主張並非可採。
(六)綜上，系爭建物之屋頂平台固為區權人所共有，被告基於繼受之默示分管契約，以系爭頂加占有使用屋頂平台，核有正當權源。原告主張被告無權占有，請求拆除系爭頂加，將屋頂平台騰空返還全體共有人，並應給付無權占有之相當於租金之不當得利，即於法無據。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條、第179條規定，請求被告拆除系爭頂加並給付因占有使用之不當得利（詳如前開訴之聲明欄所載），為無理由，應予駁回，並應駁回原告假執行之聲請。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
民事第五庭 法 官 劉容妤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 5 日
書記官 楊鵬逸