臺灣新北地方法院民事判決114年度重訴字第22號原 告 台中商業銀行股份有限公司法定代理人 李瑞倉訴訟代理人 謝奇軒
湯宗翰被 告 吳兪賢訴訟代理人 陳如梅律師被 告 黃世騰訴訟代理人 黃冠瑋律師複 代理人 城紫菁律師（言詞辯論終結後已解除委任）上列當事人間請求分配表異議之訴等事件，經本院於民國113年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告吳兪賢就被告黃世騰所有坐落新北市○○區○○段0000地號土地（權利範圍1/1）及其上同段1470建號門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷000號建物（權利範圍1/1）於民國112年2月10日以板重登字第001420號設定登記新臺幣1600萬元最高額限額抵押權所擔保之債權不存在。
二、本院113年度司執助字第628號清償票款強制執行事件於民國113年10月4日（後於民國113年11月6日更正）製作分配表，其中被告吳兪賢列入分配次序9執行費新臺幣10萬5926元及次序34第4順位抵押權新臺幣1339萬1068元（含債權本金新臺幣1300萬元、利息新臺幣39萬1068元），均應剔除，不得列入分配。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告吳兪賢負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項及第41條第1項前段分別定有明文。
二、查被告吳兪賢於民國113年1月24日執本院112年度拍字第532號拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍抵裁定）為執行名義聲請對被告黃世騰所有坐落新北市○○區○○段0000地號土地（權利範圍1/1）及其上同段1470建號門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷000號建物（權利範圍1/1）（下合稱系爭不動產）為強制執行，經本院民事執行處併案受理（原案號：本院113年度司字第16624號，併入本院113年度司執助字第628號，下稱系爭執行事件），嗣於113年10月4日製作，定於113年11月4日實行分配之分配表（下稱系爭分配表；系爭分配表因次序2列入分配地價稅剔除，故於113年11月6日更正〈其餘列入分配債權原本包含本件訟爭『次序9、34』均未變動〉），因原告（執行債權人）不同意系爭分配表所列被告吳兪賢參與分配之金額（次序9、34），於113年10月17日就系爭分配表聲明異議，請求剔除被告吳兪賢前項債權，復於113年11月12日對為反對原告前開陳述之被告吳兪賢提起本件分配表異議之訴，且於113年11月4日分配期日起10日內之113年11月12日以民事陳報狀向本院民事執行處為起訴之證明等情，業據本院調取系爭執行事件卷宗核對屬實，是原告對被告吳兪賢所提本件分配表異議之訴程序為合法，自應予准許。
三、關於原告併對被告黃世騰提起本件分配表異議之訴部分，肇於被告黃世騰對原告聲明異議內容，並未為反對陳述（本院民事執行處雖未通知被告2人為反對之陳述，而逕命原告提出起訴證明，然於本件分配表異議之訴事件繫屬本院後，被告吳兪賢因於114年2月19日提出答辯狀〈詳本院卷第83至87頁〉為反對原告請求之陳述，而可認已治癒本件分配表異議之訴之未經異議相對人為反對陳述之程序瑕疵。然被告黃世騰於本件訴訟中既始終未為反對原告請求之陳述，故難認被告黃世騰有為反對陳述。），依強制執行法第41條第1項前段規定，原告對未為反對陳述之被告黃世騰所提本件分配表異議之訴程序難認合法，應予駁回。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠先位部分：
⑴原告前於113年6月7日執本院112年度司執助字第8123號債
權憑證、臺灣士林地方法院112年度司執字第71518號債權憑證為執行名義，向本院聲請強制執行被告黃世騰所有系爭不動產為強制執行(即系爭執行事件）並經拍定，且據執行法院製作系爭分配表。被告吳兪賢則提出系爭拍抵裁定聲明參與分配。關於系爭拍抵裁定所載抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權為被告黃世騰簽發面額新臺幣（下同）1300萬元本票（發票日111年9月12日、付款日112年2月20日，票號424790，下稱系爭本票）債權，被告黃世騰、吳兪賢為系爭本票直接前後手，原因關係則為借貸關係，原告否認被告吳兪賢有交付1300萬元借款予被告黃世騰，應由被告吳兪賢就其有本於借貸契約關係將1300萬元交付被告黃世騰一事，負舉證之責。肇於1300萬元之金額非微，被告間約定以現金交付，被告吳兪賢並又未就1300萬元來源提出說明，則被告吳兪賢抗辯其有將1300萬元借款黃世騰，已有可議。況由被告黃世騰前於111年9月5日以系爭不動產為擔保，設定第一、二、三順位抵押權（金額計1496萬元）予第一銀行，足徵斯時其債信仍良好，與銀行間尚正常往來，竟於111年9月12日以現金方式收受1300萬元鉅款（原告否認被告提供現金簽收單〈下稱甲證5〉之真正），既被告黃世騰與銀行仍有往來，殊難想像其捨棄以匯款方式收受借款，而以收受現金方式收款。另依被告間借款契約記載，被告黃世騰應於每月10日分期還款，其自111年9月12日起至112年2月20日止一毛未還，益見被告間並無借貸真意，關於借款契約書（下稱被證1契約）、不動產切結書（下稱被證2）及甲證5均係為使原告等執行債權人所得分配金額減少而虛偽製作。即單由被證1契約、被證2、甲證5提出不足證明被告吳兪賢有將1300萬元借款交付黃世騰，本件系爭抵押權所擔保系爭本票債權應不存在。爰提起先位之訴，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，請求系爭執行程序於113年10月4日製作，113年11月6日修正之系爭分配表其中被告吳兪賢列入分配次序9、34應予剔除，不得列入分配。
⑵併為先位聲明：
①確認被告吳兪賢就被告黃世騰所有系爭不動產設定系爭抵押權所擔保之權不存在。
②系爭執行事件於113年10月4日製作，113年11月6日修正
之系爭分配表其中被告吳兪賢列入分配次序9、34應予剔除，不得列入分配。㈡備位部分：
⑴退步言之，縱系爭抵押權所擔保之債權存在，被告吳兪賢
於111年9月12日借款1300萬元予被告黃世騰，延至112年2月10日始設定系爭抵押權，設定系爭抵押權之行為屬無償行為，且害及原告之債權，爰依民法第244條第1項規定提起備位之訴請求將系爭抵押權設定之物權行為撤銷。系爭抵押權設定既經撤銷，被告吳兪賢即不得以抵押權人地位列入分配，爰併依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，請求系爭分配表其中被告吳兪賢列入分配次序9、34應予剔除，不得列入分配。⑵併為備位聲明：
①被告間就系爭不動產於112年2月10日設定系爭押權登記行為應予撤銷。
②系爭執行事件於113年10月4日製作，113年11月6日修正
之系爭分配表其中被告吳兪賢列入分配項次9、34應予剔除，不得列入分配。
二、被告吳兪賢抗辯：㈠先位部分：被告黃世騰因有資金週轉需求，於111年9月間擬
向被告吳兪賢借款1300萬元。經雙方於111年9月12日簽署被證1契約，約定應按月於月10日以現金或匯款方式清償，並需於112年2月20日前清償完畢，被告黃世騰同意提供其所有系爭不動產設定1600萬元最高限額抵押權（即系爭抵押權）予被告吳兪賢，並簽署面額1300萬元之系爭本票交被告吳兪賢收執以為借款之擔保。即系爭抵押權所擔保之債權為系爭本票債權，被告2人為系爭本票直接前後手，被告黃世騰簽署系爭本票交付被告吳兪賢之原因關係為本金1300萬元借貸關係。被告吳兪賢既於111年9月12日簽署被證1契約後，即將1300萬元現金交付被告黃世騰，系爭抵押權擔保之系爭本票債權自屬存在。系爭分配表所列被告吳兪賢參與分配之金額（次序9、34）亦無違誤。基此，原告提起先位之訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬無據。系爭本票所載債權，既未據被告黃世騰清償分文，則系爭分配表次序
9、34列入分配金額，自無違誤。㈡備位部分：被告黃世騰確為向被告吳兪賢借款1300萬元設定
系爭抵押權予被告吳兪賢，自非無償行為，故原告援引民法第244條第1項規定請求撤銷系爭抵押權設定物權行為，並無理由。系爭抵押權設定物權行為既仍有效，被告吳兪賢自仍得本於抵押權人地位參與分配，即系爭分配表次序9、34列入分配金額，應無違誤。併原告既早於112年2月17日申請系爭不動產登記謄本時即知悉系爭抵押權設定之事實，其延至113年11月12日始提起本件撤銷之訴，亦罹1年除斥期間。㈢併為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、被告黃世騰抗辯：㈠被告黃世騰並未對原告主張應將系爭分配表其中被告吳兪賢
列入分配項次9、34應予剔除，不得列入分配一事，聲明異議，故原告以被告黃世騰為被告，當事人應非適格。被告黃世騰並未收到被告吳兪賢交付1300萬元，被告2人間關於被證1契約關係應不成立。被證1契約、被證2、甲證5及系爭本票固均為被告黃世騰所簽署，簽署之原因係被告黃世騰於111年間經營永興開發貿易有限公司發生財務困難，被告黃世騰對外有擔任該公司連帶保證人及負擔其他債務，為避免受他人強制執行而簽立，實際並無借款金流，系爭抵押權所擔保之債權並不存在。
㈡併為答辯聲明：原告之訴駁回。
四、按原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在之人為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題（參看本院29年上字第1483號、40年台上字第1827號及60年台上字第4816號裁判）。蓋確認之訴，其訴訟性質及目的，僅在就既存之權利狀態或法律關係之歸屬、存在或成立與否，而對當事人間之爭執以判決加以澄清而已，既無任何創設效力，亦非就訴訟標的之權利而為處分，應祇須以有即受確認判決之法律上利益者為原告，並以爭執該法律關係者為被告，其當事人即為適格（最高法院100年度台上字第1698號裁判意旨參照）。查兩造對於：被告黃世騰為系爭執行事件執行債務人；原告及被告吳兪賢則為系爭執行事件執行債權人；被告吳兪賢乃執系爭拍抵定為執行名義參與分配等情，未有爭執，可信屬實。原告主張：系爭拍抵裁定所載系爭抵押權所擔保債權不存在等語，既為被告吳兪賢所否認，但為被告黃世騰所肯認，則原告對被告吳兪賢提起本件確認系爭抵押權所擔保債權不存在（消極確認之訴），應認有受確認判決之法律上利益。對被告黃世騰提起本件確認系爭抵押權所擔保債權不存在，則欠缺應受確認判決之法律上利益，故無理由，應予駁回。
五、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號裁判意旨參照）。
次按票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人如主張票據係發票人向其借款而簽發交付，而發票人抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任（最高法院89年度台上字第85號裁判意旨參照）。復按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院99年度台上字第483號裁判意旨參照）。
㈠兩造對於：系爭抵權所擔保債權為系爭本票債權；被告吳兪
賢為系爭本票執票人；被告黃世騰簽署系爭本票交被告吳兪賢之原因關係為被證1契約所載借貸等情，未有爭執，可信屬實。㈡原告既否認被告吳兪賢有將被證1契約所載1300萬元借款交付
被告黃世騰，按諸前開裁判意旨自應由被告吳兪賢就借款已交付之事實負舉證之責。關此部分業據被告吳兪賢提出簽收單據（詳本院卷第95頁、139頁；其上載有「借得」、「收款人確簽」文字）為佐，又被告黃世騰固肯認前開單據上簽名為其所為，然否認其確實有收到1300萬元借款，抗辯：被告黃世騰於111年間經營永興開發貿易有限公司發生財務困難，被告黃世騰對外有擔任該公司連帶保證人及負擔其他債務，為避免受他人強制執行而簽立，實際並無借款金流，系爭抵押權所擔保之債權並不存在等語。經本院調查結果，認單執被告黃世騰簽收前述單據，尚不足為1300萬元借款已經交付之依憑。參酌本件借款金額高達1300萬元，於111年9月12日前被告黃世騰或其所經營公司，尚無因債信不良，遭銀行凍結帳戶情事，被告間竟約定以現金交付方式付款；被告吳兪賢也未就其所交付現金1300萬元之來源提出具體說明，僅泛稱：被告吳兪賢及家中親戚經營造公司、飯店民宿、口罩工場等產業，兼營資產管理及借款，保險箱內亦備有一定額現金云云；被告吳兪賢向執行法院陳報債權達1600萬元（詳系爭分配表附註6）；及倘被告黃世騰確為週轉目的，向被告吳兪賢借款，並於111年9月12日有收受1300萬元，衡情應有資力可再支撐維持相當期間債信，竟自111年12月起即違約未繳付 積欠原告之分期款（詳被證4）等情。經本院審酌結果，認原告主張：被告吳兪賢並未將1300萬元借款交付被告黃世騰，系爭抵押權所擔保債權不存在等語，應可採信。㈢基上，原告對被告吳兪賢提起先位確認之訴，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。
六、承前系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則原告依強制執行法第41條規定對被告吳兪賢提起本件分配表異議之訴，請求將系爭分配表次序9、34列入分配債權剔除，自亦屬有據，應予准許。
參、綜上所述，原告對被告吳兪賢提起先位之訴，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；及依強制執行法第41條規定對被告吳兪賢提起分配表異議之訴，請求將系爭分配表其中被告吳兪賢列入分配次序9執行費10萬5926元及次序34第4順位抵押權1339萬1068元（含債權本金1300萬元、利息39萬1068元），均應剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。原告依強制執行法第41條規定對被告黃世騰提起分配表異議之訴，肇於被告黃世騰並非為反對陳述之債務人，程序上不合法，應予駁回。原告對被告黃世騰提起確認系爭抵押權擔保債權不存在之訴，則欠缺應受確認判決之法律上利益，故無理由，亦應駁回。
肆、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，與本件判決結果無涉，爰不逐一論列說明。結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 8 日
民事第六庭 法 官 黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 8 日
書記官 吳佳玲