臺灣新北地方法院民事判決114年度重訴字第479號原 告 陳冠蓓
楊明悉上一人法定代理人兼二人共同訴訟代理人 楊汯霖被 告 吳惠容輔 佐 人 蔡獲光上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國115年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落新北市○○區○○段000地號土地上，門牌號碼為新北市○○區○○路000號5樓上之頂樓增建物（如附圖Ａ所示，面積61.62平方公尺）拆除，並將頂樓平台回復原狀返還原告及其他全體共有人。
二、被告應將前開聲明第1項頂樓平台通往各分戶自來水表裝設處設置如原證一、照片四之鐵柵門，及聲明第1項頂樓平台與門牌號碼為新北市○○區○○路000號頂樓間設置於女兒牆上如原證一、照片五之鐵柵門拆除。
三、被告應給付原告新臺幣232,762元，及自民國114年3 月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、被告應自民國114年3 月30日起至返還第1項所示頂樓平台之日止，按月給付原告新臺幣4,072元。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
七、本判決第1、2項於原告以新臺幣1,253,000元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣3,758,820元為原告預供擔保，得免為假執行。
八、本判決第3項得假執行；但被告如以新臺幣232,762元為原告預供擔保，得免為假執行。
九、本判決第4項已屆期部分，得假執行。但被告如以每期新臺幣4,072元為原告預供擔保，得免為假執行。
十、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意、或請求之基礎事實同一、或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款至第3 款分別定有明文。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，同法第255 條第2 項亦有明文可資參照。原告於本件起訴之初，其訴之聲明原係請求：①被告應將搭蓋於新北市○○區○○段000地號土地上之同小段824建號建物(即門牌號碼為新北市○○區○○路000號5樓樓頂（即屋頂平台）如附圖編號Ａ部分所示（面積依地政機關實測結果為準）、如原證一照片四和照片五所示鐵柵等增建物，及設置於門牌號碼新北市○○區○○路000號建物內，自五樓頂梯間至屋頂平台間如原證二所示之鐵門均拆除，並將占用之上開屋頂平台騰空返還予原告及其他共有人全體。②被告應給付原告Ａ０１、原告Ａ０２各新臺幣（下同）300,000元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至拆除及騰空返還如聲明第一項所示共有物之日止，按年息百分之五計算之利息。③被告應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除及騰空返還如聲明第一項所示共有物之日止，按月各給付原告Ａ０１、原告Ａ０２5000元（見本院114年度板調字第17號卷，下稱本院板調卷，第13頁）。嗣又於114年2月7日變更前開第2、3項聲明為：①被告應給付原告Ａ０１、原告Ａ０２各333,060元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。②被告應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除及騰空返還如聲明第一項所示共有物之日止，按月各給付原告Ａ０１、原告Ａ０２5,551元整（見本院板調卷第53頁）。嗣於本院現場履勘後，經地政人員依測量結果製作新北市中和地政事務所複丈成果圖送院參辦後，原告遂依該複丈成果圖所示被告等人實際占用面積於114年12月12日提出民事變更訴之聲明狀，變更訴之聲明變更為：①被告應將搭蓋於新北市○○區○○段000地號土地上之同小段824建號建物(即門牌號碼為新北市○○區○○路000號）之五樓頂層屋頂平台，如新北市中和地政事務所114年8月29日收件數值複丈字第919號複丈成果圖編號Ａ部分所示（面積61.62平方公尺）之增建地上物、如原證一照片四和照片五所示鐵柵等增建物均拆除，並將上開屋頂平台騰空返還予原告及其他共有人全體。②被告應給付原告Ａ０１、原告Ａ０２各268,654元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。③被告應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除及騰空返還如聲明第一項所示共有物之日止，按月各給付原告Ａ０１、原告Ａ０２4,700元（見本院卷第189頁）。嗣又於115年1月20日變更前開第2、3項聲明為：①被告應給付原告Ａ０１、原告Ａ０２各387,940元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。②被告應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除及騰空返還如聲明第一項所示共有物之日止，按月各給付原告Ａ０１、原告Ａ０２6,786元整（見本院卷第229頁）。核原告上開所為，或係請求基礎事實同一，或係減縮應受判決事項之聲明，且復不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，揭諸前揭法條規定與說明，均不在禁止之列，自應准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：坐落新北市○○區○○段000地號土地上門牌號碼新北市○○區○○路000號房屋（下稱系爭建物）為地上5層樓之鋼筋混凝土結構，於69年8月26日辦理第一次登記，系爭建物之五個樓層均分別為建物登記，各為其所有權人所有，為數人區分一建築物而各有其專有部分所有權，依民法第799條第1項規定，為一區分所有之建築物。原告Ａ０１、Ａ０２分別為系爭建物1樓和2樓所有權人，被告則為同一建物之5樓所有權人，原被告三人各持有上開土地應有部分五分之一，而被告裝設鐵門、增建頂樓平台之行為已妨礙原告對系爭建物使用屋頂平台及逃生的權利。為此爰依民法第767 條、第821條之規定，請求被告將頂樓平台拆除及將屬於系爭建物共有區域之樓梯間設置之鐵門拆除，並將上開屋頂平台騰空返還予原告及其他共有人全體。又被告即無權占用系爭建物屋頂平台迄今，致其他共有人無法使用該樓頂平台而受有損害，被告亦因而獲得相當於租金額之不當得利，則原告本於共有物所有人之權限，自得依民法第179條不當得利之規定，請求被告償還相當於租金之不當得利等語。併聲明為：①被告應將搭蓋於新北市○○區○○段000地號土地上之同小段824建號建物(即門牌號碼為新北市○○區○○路000號）之五樓頂層屋頂平台，如新北市中和地政事務所114年8月29日收件數值複丈字第919號複丈成果圖編號Ａ部分所示（面積61.62平方公尺）之增建地上物、如原證一照片四和照片五所示鐵柵等增建物均拆除，並將上開屋頂平台騰空返還予原告及其他共有人全體。②被告應給付原告Ａ０１、原告Ａ０２各387,940元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。③被告應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除及騰空返還如聲明第一項所示共有物之日止，按月各給付原告Ａ０１、原告Ａ０２6,786元整。④願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭頂樓加蓋空間屬購屋前既存構造，並非被告新建，且屋頂平台被告並未實質使用，無營利或收益之情，又共有人間早已形成默示分管契約，對使用範圍互不干涉，既有分管狀態已外觀顯著且延續數十年，而原告因繼承取得自應受其拘束，不得以不知情置辯，又即使不採默示分管，系爭使用狀態之安定性仍具法律評價意義，原告之安全疑慮及妨害主張欠缺具體證據，蓋增建物存在已近四十年，倘真有重大安全疑慮，理應早已引發其他共有人之反對或主管機關之處理，然事實並非如此，另默示分管契約成立之情形下，本質上即無不當得利問題，倘縱認構成不當得利，原告回溯多年並以高額推算之請求，顯屬過度擴張，依民法第148條誠信原則及比例原則，因被告僅作臨時工具或物品簡易存放，評估實際可使用面積約為10平方公尺，補償金額仍應從寬酌減等語，資為抗辯。併為答辯聲明：①原告之訴及假執行聲請均駁回。②如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、查系爭建物1、2 樓之房屋為原告所有，系爭建物5樓則為被告所有，被告於系爭建物之頂樓平台取得增建如附圖所示A部分所示之建物，且於5 樓通往頂樓平台有設置鐵門，並於系爭建物屋頂平台通往各分戶自來水表裝設處安裝如原證一、照片四之鐵柵門，又安裝如原證一、照片五立於系爭建物與鄰屋150號間女兒牆上之鐵柵之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第64頁），業經原告提出建物及土地登記謄本為證（見本院板調卷第93至99頁），復經本院勘驗現場並囑託新北市中和地政事務所測量屬實，製有勘驗筆錄、複丈成果圖及照片附卷可稽（見本院板調卷第79至89頁、本院卷第111至115、第123至141頁），堪先予認定。
四、又原告主張被告於該頂樓平台增建建物、設置鐵門之行為，已妨礙系爭建物區分所有權人對於頂樓平台之使用權，為此爰依民法第767 條及第821 條之規定，請求被告拆除系爭增建物，並應拆除妨礙系爭建物通往屋頂平台之鐵門，及請求相當於租金之不當得利等語，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件應審酌之爭點為：㈠原告主張被告應將系爭頂樓平台建物拆除，有無理由？㈡原告主張被告應拆除妨礙系爭建物通往屋頂平台之鐵門，有無理由？㈢原告請求被告應給付原告Ａ０１、原告Ａ０２各387,940元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至拆除及騰空返還如聲明第一項所示共有物之日止，按月各給付原告Ａ０１、原告Ａ０２6,786元，是否有理由？茲論述判斷如下：
㈠原告主張被告應將系爭頂樓平台建物拆除，有無理由？
1.原告主張被告占用系爭大樓屋頂平台，係屬無權占用乙節，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；且「以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之」，亦有最高法院85年度台上字第1120號判決意旨可資參照。依此，原告前揭所主張被告係屬無權占有之事實，既為被告所否認，承上說明，自應由被告就其占有系爭建物屋頂平台，係有合法權源之有利於己事實，負舉證之責任。
2.次按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。民法第799 條第1 項、第2 項定明文。所謂共同部分，指性質上不許分割而獨立為區分所有客體之部分而言。第按屋頂平台，係大樓之共同構成部分，依民法第799 條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質，自不能分割而獨立為區分所有之客體，尤不能離區分所有之各層樓而存在，其共有權應隨同各層樓房各戶區分所有權之移轉而移轉，法理甚明；又大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依民法第799 條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有（最高法院78年台上字第1229號、84年台上字第2683號判決意旨參照）。各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例意旨可參），準此被告辯稱已取得系爭建物屋頂平台使用權，對此有利於己之事實，即應負舉證責任。
3.經查，被告雖抗辯系爭頂樓增建物係72年間建造其善意承購並未擴建，倘未經共有人全部同意，如何延續數十年，共有人間有默示分管約定系爭建物頂樓平台由頂樓所有人專用云云，並據提出Google衛星圖紀錄為證（見本院卷第189至191頁），惟被告並未提出任何證據資料證明被告與公寓之共有人間就系爭建物屋頂平台有達成分管之約定，尚難謂被告就系爭建物屋頂平台有合法使用權源。另按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。民法第818 條定有明文。系爭建物係屬區分所有建物，依前揭規定及說明，頂樓平台自屬於供全體住戶之共有部分，系爭建物任一區分所有權人本於其應有部分，均有權使用頂樓平台，未經其他共有人同意，任一共有人均不得為排他性之獨占使用，而妨礙其他住戶使用；如欲獨占使用，則須經其他全體住戶之同意，或經分管協議，或有其他合法權源，始得為之，否則即構成無權占有。又共有物分管之約定，雖不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年，固非不得認有默示之分管契約存在。惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第767號判例參照）。易言之，沈默係單純之不作為，並非間接意思表，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果。衡諸公寓住戶對他住戶占用共有部分之情事，或因權利意識欠缺，或基於睦鄰情誼與人為善，或礙於處置能力之不足，或出於對法律的誤解，而對特定共有人占用共用部分，未為明示反對之表示，然此不作為僅係單純沈默。被告雖辯稱原告取得系爭建物所有權人，而原告並未對被告之前手主張權利，而默許存在，顯認當時共有人即有對系爭建物頂樓平台由頂樓所有權人專用達成分管之協議等云云，然查原告就系爭頂樓平台之違建物不為反對之表示之原因甚多，或因權利意識欠缺，或基於睦鄰情誼與人為善，或礙於處置能力之不足，或出於對土地權屬或法律規定之誤解，而對特定共有人占用共用部分，未為明示反對之表示，然此不作為僅係單純沈默，自難據以推論就系爭頂樓平台有默示之分管協議之存在，從而被告上開抗辯，均顯非可採。
4.次按物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之（最高法院92年度台上字第41號判決意旨參照）。是縱使被告所稱其承購時即有系爭建物之頂樓增建物並該空間已穩定存在數年且無變動為真，惟依前開最高法院判決意旨參照，系爭建物頂樓平台仍應保持平台之原狀而為使用，始得謂本於共有物本來之用法，依其性質、構造而為使用。
5.而查，被告既於買受時繼受屋頂平台上增建物，並於其內做倉庫使用，有堆置一些雜物、一間廁所、一間廚房、並有木造隔間二間房間，供己使用，已違反屋頂平台之使用目的；且該增建物面積多達61.62平方公尺，約佔屋頂平台範圍68%
（系爭樓頂面積約88.98平方公尺，有建物登記第一類謄本可參），又系爭增建物至陽台有鐵門窗，公共樓梯要至前方露臺要經過加蓋增建物才得以至公共露台，且加蓋之增建物有鐵門上鎖，而隔壁頂樓露台至被告頂樓露台因隔壁有加裝鐵欄杆無法在頂樓通行，另公梯到水塔間通至被告頂樓露台有一個鐵門上鎖，頂樓加蓋前方的露台，因為上述狀況致頂樓露台系爭建物1至4樓住戶無法上來使用等情，有本院114年9月1日勘驗筆錄乙份附卷可參（見本院卷第111至115頁），此與原告所提出之照片及系爭頂樓增建示意圖互核相符（見本院卷第121至141頁），顯見被告所有之系爭建物5 樓之頂樓平台增建物，已對建物之原始設計及整體景觀、逃生消防避難造成影響，確有違上述共有物管理之原則，亦屬違反法令規定而無效。故原告主張依據民法第767 條、第821 條之規定，請求被告拆除頂樓平台上之增建物，即有理由，應予准許。
㈡原告主張被告應拆除妨礙系爭建物通往屋頂平台之鐵門，有
無理由？
1.被告在系爭建物頂樓平台通往各分戶自來水表裝設處設置如原證一、照片四之鐵柵門，及系爭建物頂樓平台與門牌號碼為新北市○○區○○路000號頂樓間設置於女兒牆上如原證一、照片五之鐵柵門之事實，為被告所不爭執，且經本院履勘無訛，並有照片在卷可參（見本院板調卷第85、87頁），此部分事實核堪確認。
2.按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1 項定有明文。又民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例參照）。查被告搭設系爭建物通往屋頂平台之鐵門，係屬對原告所有權之侵害，已如前述，再者被告所搭設系爭鐵門增建物僅得供其自己通行之用，而排除其他人通行，自無受保護之必要，故尚難認原告行使權利係以侵害他人為主要目的，是以被告抗辯原告行使權利有權利濫用違反誠信原告，亦無可採。而系爭建物頂樓平台性質上不許分割而獨立為區分所有客體之部分，屬該區分所有建築物之共同部分，推定為各所有人之共有。準此，區分所有人固得按其應有部分，共同使用系爭建物之頂樓平台，除契約另有訂定（即分管契約）外，由共有人共同管理之（民法第818條、第820條第1項參照）。被告雖主張因有人可能至頂樓吸毒才裝置前開鐵門等語置辯。惟按區分所有人就共有部分有約定專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且不得違反共有物之使用目的。而被告於通往頂樓平台之出入口上開二處裝設鐵門之行為，客觀上已足影響同棟建物其餘住戶之自由出入，甚或對於消防逃生安全造成阻礙，自不得約定為被告專用，故被告裝設鐵門之行為顯已侵害其他區分所有權人之權利，原告本於所有權請求除去其妨害，即請求被告將系爭建物頂樓平台通往各分戶自來水表裝設處設置如原證一、照片四之鐵柵門，及系爭建物頂樓平台與門牌號碼為新北市○○區○○路000號頂樓間設置於女兒牆上如原證一、照片五之鐵柵門拆除，即於法有據。
㈢原告請求被告應給付原告Ａ０１、原告Ａ０２各387,940元，及自起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至拆除及騰空返還如聲明第一項所示共有物之日止，按月各給付原告Ａ０１、原告Ａ０２6,786元，是否有理由？
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。而無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，土地所有人自得依不當得利之法則，請求無權占有人返還占有土地所得之利益，且僅相當於法定最高限額租金之數額（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。本件被告無權占有原告所有如附圖所示A 部分、面積61.62平方公尺，然因被告於通往152號側屋頂平台之唯一出入口設置鐵門並上鎖，客觀上已將鐵門外之所有空間置於被告排他性之實力支配下，原告及其他共有人均無法進入樓頂增建物內部，又被告將系爭建物頂樓平台通往各分戶自來水表裝設處設置如原證一、照片四之鐵柵門，及系爭建物頂樓平台與門牌號碼為新北市○○區○○路000號頂樓間設置於女兒牆上如原證一、照片五之鐵柵門，亦使其他共有人無法進入頂樓增建週邊之水塔間及增建物前方之露台，故不當得利使用之面積應包括為系爭建物總面積88.98平方公尺，有建物登記第一類謄本可參，堪認係消極地減免應支付使用土地之代價而受有相當於租金之利益，並致原告受有損害，則原告主張依民法第179 條規定之不當得利之法律關係，請求被告就所占用土地依其所有權權利範圍給付相當於租金之不當得利，於法有據。
2.再按「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1 年或不及1 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅。」，民法第126 條亦有明文。又無法律上之原因而獲相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之利益，不得依不當得利之法則，請求返還，最高法院亦著有85年度台上字第2059號、96年度台上字第2660號判決意旨均可資參照。是以揆諸前開說明，本件原告僅得請求被告本件起訴日回溯前5 年之不當得利，即自109年1 月9日起至114年1 月8日止，相當於租金利益之不當得利，及自起訴狀繕本送達翌日起即114年3月30日起（見本院板調卷第177頁回證）至清償日止，按月計算相當於租金利益之不當得利。
3.再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10% 為限，土地法第97條第1 項定有明文，上開規定依同法第105 條規定，於租用基地建築房屋準用之而土地法第97條所謂土地價額，應依法定地價定之；土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148 條亦有明文。是土地法第97條第1項所謂土地申報總價即指該土地之「申報地價」而言。又建築基地之租金，按申報地價年息10% 為限，乃指基地租金之最高限額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益，並與鄰地租金相比較以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院61年度台上字第1695號、46年度台上字第
855 號及68年度台上字第3071號判例意旨可資參照參照）。另請求返還不當得利，核屬可分之金錢債權，各共有人自得按其應有部分，請求返還所受利益。經查，系爭土地原告應有部分各為5 分之1 ，109年、110年為每平方公尺42,560元；111年、112年為每平方公尺43,520元；113年、114年為每平方公尺45,760元，有地價謄本可考（見本院卷第205頁）；又該土地位於巷弄內，可步行至捷運永安市場站，附近有公車站、便利商店、全聯、家樂福、右鄰四號公園及圖書館、左鄰傳統市場，為稠密住宅區，業據原告陳明，並有附近地圖及照片存卷可參（見本院卷第83至105頁）。從而本院斟酌系爭土地之位置、工商繁榮程度、被告利用基地之用途等情狀，認應以系爭土地申報地價年息6%計算相當於租金之不當得利的標準，較為允當。承此計算，原告請求被告自109年1 月9日起至114年1 月8日止相當於租金之不當得利為232,762元（如附表所示，元以下四捨五入，下同），及自起訴狀繕本送達翌日起，即自即114年3月30日起（見本院板調卷第177頁）至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並自114年3月30日起至清償日止，按月給付不當得利4,072元（計算式：申報地價45,760元×占用面積88.98㎡×應有部分1/
5 ×6 ％÷12月＝4,072元），為有理由，逾此部分，即屬無據。
4.末按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，亦為民法第233條第1項前段、第203條所明定。則原告請求就起訴日回溯五年之相當於租金不當得利被告應給付部分自起訴狀繕本送達翌日即114年3月30日起（見板調卷第177頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核無不合，應予准許。
五、綜前所述，原告依民法第767 條、第821 條之規定，請求被告應將坐落新北市○○區○○段000地號土地上，門牌號碼為新北市○○區○○路000號5樓上之頂樓增建物（如附圖Ａ所示，面積61.62平方公尺）拆除，並將頂樓平台回復原狀返還原告及其他全體共有人，及被告應將前開頂樓平台通往各分戶自來水表裝設處設置如原證一、照片四之鐵柵門，及頂樓平台與門牌號碼為新北市○○區○○路000號頂樓間設置於女兒牆上如原證一、照片五之鐵柵門拆除；並依民法第179條之規定，請求被告給付相當於租金之不當得利232,762元，及自114年3 月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並自114年3月30日起至返還系爭頂樓平台之日止，按月給付4,072元，為有理由，自應准許，惟逾上開範圍之不當得利請求部分，則屬無據，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核關於本判決主文第1、2項部分，合於法律規定，爰分別酌定相當擔保金額准許之。本件就主文第3、4項所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款，本院職權宣告假執行，被告亦陳明願供擔保，請准宣告免假執行，經核與法並無不合，爰酌定相當之擔保金，併准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 5 月 29 日
民事第三庭 法 官 吳幸娥以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 29 日
書記官 蘇心喬附表：109年1 月9日起至114年1 月8日不當的利金額：
1.自109年1 月9日起至109年12 月31日42,560× 88.98 平方公尺×1/5× 6 ％×( 357/365)＝44,448元
2.自110年1 月1日起至110年12 月31日42,560 × 88.98 平方公尺×1/5× 6 ％x 1＝ 45,444元
3.自111年1月1日至112年12月31日43,520× 88.98 平方公尺×1/5× 6 ％ x 2＝92,938元
4.自113年1月1日至113年12月31日止45,760 × 88.98 平方公尺× 1/5×6 ％x 1＝48,861元
5.自114年1月1日至114年1月8日止45,760× 88.98 平方公尺× 1/5×6 ％ x( 8/365)＝1,071元合計：44,448＋45,444＋92,938＋48,861＋1,071＝232,762元