臺灣新北地方法院民事判決114年度重訴字第751號原 告 林秀好
林易利洪林秀葉
林茂易鄭容勳林炳坤張林秀寶共 同訴訟代理人 王煥傑律師被 告 曾來好
楊琍茵共 同訴訟代理人 林朝昇上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國115年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告之聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1第1項定有明文。又拒絕同為原告是否有正當理由，應由法院依實際情形斟酌之，倘追加結果與該拒絕之人本身之法律上利害關係相衝突時，其拒絕即有正當理由。次按遺產屬於被繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院99年度台上字第610號判決意旨參照）。查原告主張其與林朝昇、吳林富為被繼承人林諸候之法定繼承人，因繼承而公同共有如附表一所示之土地（下稱系爭土地），而聲請裁定追加其二人為原告。惟林朝昇、吳林富以渠等從未主張附表二所示之抵押權為不存在，立場與原告主張相反，故拒絕同為原告，經本院審酌後認林朝昇、吳林富拒絕同為原告之理由應屬正當，於民國114年12月30日裁定駁回原告所為追加原告之聲請，然此情形即與事實上無法取得全體共有人即林朝昇、吳林富同意之情形無殊，則依前揭說明，本件僅由原告起訴請求確認系爭抵押權不存在，並塗銷系爭抵押權設定登記，其當事人適格並無欠缺。
貳、實體方面：
一、原告主張：緣林諸候（原告誤載為林諸「侯」，應逕予更正）於88年6月2日與其長子林朝昇指定之人即被告簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定將其所有坐落新北市○○區○○段0000○0000地號土地（重測前為三塊厝段216、217地號，下稱系爭1020、1021地號土地），應有部分各為1800分之381、60分之4之土地所有權移轉予被告或其指定之人（下稱系爭債權），惟因當時如將全部買受之土地過戶，將衍生鉅額之土地增值稅及宗親間繁雜之權狀交換程序，因而暫時不予過戶，但為被告就系爭1020、1021地號土地上開應有部分，設定登記擔保債權總金額新臺幣（下同）600萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），作為系爭債權之擔保，然代書王台明於88年6月3日至新北市樹林地政事務所辦理時，並未將系爭債權登記為系爭抵押權所擔保之債權，則依83年12月29日修正、84年1月16日公布施行之民法第758條規定，系爭債權既未設定登記為系爭抵押權之擔保債權，且系爭抵押權亦無其他擔保之債權存在，堪認系爭抵押權並無從屬債權，應屬無效。況縱認有從屬債權存在（此為假設語氣），然系爭抵押權自88年6月3日設定迄今長達25年，林朝昇均未向林諸候或其繼承人請求履行，則系爭抵押權所擔保之系爭債權請求權，已罹於時效而告消滅，被告既未於時效完成後5年內實行抵押權，依民法第880條規定，應認系爭抵押權已消滅。又林諸候於104年6月10日死亡，原告及林朝昇、吳林富為其法定繼承人，並於111年10月12日就系爭土地辦理繼承登記，系爭抵押權登記，已妨害原告對系爭土地所有權行使，原告自得請求被告塗銷系爭抵押權，惟因林諸候生前已將系爭1020地號土地應有部分各1800分之37、1800分之139、1800分之33，於96、97及100年間過戶予楊琍茵、林青達及王祐紳，故就系爭1020地號土地部分，原告僅就繼承之公同共有應有部分172/1800確認抵押權不存在並為塗銷。爰依民事訴訟法第247條第1項前段、民法第767條第1項前段等規定，提起本件訴訟，求為判決：㈠確認被告就原告所有系爭土地設定如附表二所示之抵押權不存在。㈡被告應將如附表二所示之抵押權設定登記塗銷。
二、被告則以：林諸候於88年6月2日將系爭土地應有部分出售予林朝昇，雙方協議由楊琍茵及林朝昇之妻曾來好與林諸候簽訂買賣契約，經結算扣除手續費及親屬間財產分配互相抵銷後，確認買賣價款為100萬元，林朝昇並已當場交付現金60萬元予林諸候，及開立面額40萬元之支票予林諸候收執（已於88年8月2日兌現）。惟因當時面臨鉅額之土地增值稅及宗親間繁雜之權狀交換程序，雙方同意暫不辦理過戶移轉，翌日即88年6月3日由林諸候提供身分證件及印鑑證明讓被告辦理系爭抵押權設定（登記金額600萬元為當時估算整筆土地之總價值），作為「日後履行土地所有權移轉」之合法擔保，亦即系爭抵押權所擔保者，即為林諸候依系爭買賣契約應履行之「土地買賣契約法律關係」債權（包括已交付之對價與履約保障）。嗣林諸候與林朝昇皆積極履行系爭買賣契約義務，分別於97、100、104及110年間辦理系爭1020地號等土地所有權部分移轉登記，及宗親歸還土地所有權狀（即重測前三塊厝段209、210、213、216、218-1地號）予被告指定之人，並無原告所稱被告長期怠於主張權利之情形存在。甚且，林諸候於96年10月11日與林朝昇簽訂之贈與契約書，係由林炳坤擔任見證人，且依林諸候生前親筆簽署之委託書，亦記載全權委託林朝昇辦理祖產土地交換事宜，併參照過戶過程中皆須使用林諸候之印鑑及證件，而林諸候之印鑑係由林秀好保管等情，原告必然確知有土地過戶登記之事實存在。系爭抵押權既係林諸候生前合法設定登記予被告，原告依法自應概括承受，詎原告因見土地利益龐大，竟於林諸候死亡後利用繼承權全盤否認經代書見證之真實交易，主張塗銷如附表二所示之抵押權，顯然違反民法第148條第2項之規定等語，資為抗辯。答辯聲明：原告之訴駁回。並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上第1240號判決先例參照）。原告主張其等與林朝昇、吳林富為林諸候之繼承人，林諸候以其所有之土地設定如附表二所示之抵押權予被告，而該抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，原告既認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，形式上能以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，原告提起本件訴訟有即受判決之法律上利益。
㈡系爭抵押權是否無從屬之債權？⒈按普通抵押權及最高限額抵押權皆為擔保制度之一環，旨在
使債權人利用事前確保之方法，督促債務人履行債務，並於未來債務人不履行債務時，藉由抵押權之實行程序，就標的物賣得價金優先受償，以達滿足債權、填補損害之目的。抵押權之經濟價值雖繫於擔保債權之存在，然實現受償目的之時間係在將來。為擴大擔保物權之利用效能，發揮媒介融資、提高資金運用效率、支援經濟活動等社會作用，抵押權所擔保之債權只須於實行時存在為已足，亦即無論普通抵押權或最高限額抵押權，均得以將來可能發生之債權為被擔保債權。所不同者，乃普通抵押權所擔保之債權，為發生原因客觀存在之特定債權，包括債權額已確定或未確定之特定債權；最高限額抵押權則係擔保一定範圍內，債權額尚未確定之不特定債權。次按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤觀察，以為判斷之基礎。依設定行為所生之抵押權，既植基於當事人間物權變動之意思表示合致，則在不違反不動產物權登記制度公示性及公信力之前提下，當事人合意設定者究係何類抵押權，即應遵循上述原則據以判斷（最高法院民事111年度台上字第37號判決參照）。⒉查系爭1020、1021地號土地應有部分各1800分之381、60分之
4，經林諸候於88年6月3日設定系爭抵押權予被告，為兩造所不爭，經本院向新北市樹林地政事務所調取系爭抵押權設定登記申請資料，經該地政事務所於115年1月13日函復稱設定登記申請書因逾案件保存年限業已銷毀，僅檢送異動清冊供參（見本院卷第273-276頁）。依該土地建物異動清冊所載，權利人為被告，債權範圍各2分之1，義務人及債務人為林諸候，權利價值為債權額600萬元，存續期間為不定期限，清償日期依各個契約約定，無利息、遲延利息、違約金之約定，設定權利範圍於系爭1020地號土地為1800分之381、系爭1021地號土地為60分之4，再參以系爭抵押權設定登記時，於土地登記謄本並未在「擔保權利總金額欄」登記「最高限額」等文字，已生公示系爭抵押權為普通抵押權之效力；且兩造復未能另舉他證以證明系爭抵押權為最高限額抵押權，揆諸首揭說明，足認系爭抵押權應屬普通抵押權。
⒊再按債權之不特定與債權額之不特定不同，於判斷該當於何
種抵押權擔保債權時應加以區別，倘債權特定僅債權額不確定者，仍得設定普通抵押權擔保之（最高法院109年度台上字第2615號判決意旨參照）。且抵押權係以擔保債權之清償為目的，本於抵押權成立之從屬性，應以抵押權實行時，有抵押權擔保之債權存在為已足，並不限於抵押權存續期間發生之債權，始為抵押權擔保之範圍（最高法院94年度台上字第932號判決意旨參照）。又抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明。
依此，普通抵押權之從屬性，不要求被擔保債權於設定時已發生，亦不要求債權額於設定時已確定，所要求者係被擔保債權之發生原因於設定時已客觀存在，且所擔保之債權可得特定，並不以金錢債權或可轉換為損害賠償之金錢債權為限。查系爭抵押權係於88年6月3日設定登記，依被告與林諸候於88年6月2日所簽立之系爭買賣契約末頁手寫約定事項：「雙方同意暫不辦理過戶移轉，由乙方（出賣人林諸候）提供證件讓與甲方（買受人即被告）辦理抵押權設定登記，權利價值雙方協議訂定之，但不得少於買賣金額。」、「爾後買賣之土地如徵收，權利為甲方所有，乙方不得主張任何權利。」等節，有關抵押權設定既係因雙方同意暫不辦理土地所有權移轉登記而生，而為達成擔保目的，設定金額除依雙方協議約定且須高於買賣價金，顯係為足資填補買受人將來所受損害，堪認契約當事人設定系爭抵押權之真意，確實係作為將來林諸候不能履行土地所有權移轉義務所生返還價款及損害賠償債權擔保之保證債務，而具有保證契約性質，此亦核與證人即承辦系爭抵押權設定之地政士王台明在本院審理時證稱：「價金是新臺幣100萬元。契約內容是我幫買賣雙方寫的。我印象中是現金付款60萬元，其餘開立支票。」、「因系爭1020土地屬於農地，其上有違章建築，所以土地增值稅非常高，另1021土地為建地，土地增值稅更高，所以買賣雙方有協商，經雙方同意，暫時不辦理過戶，等以後有錢繳納土地增值稅後再慢慢過戶。至於關於準備過戶的時間可能會長一點，所以買賣雙方可能會發生問題，所以才會先登記抵押權，至少要賴皮的話，有確實收到錢，因為時間太久的話可能會發生不承認買賣的問題，所以一般抵押權設定的債權都會比買賣價金提高一點，至於要辦多少錢是由買賣雙方自行協議，我契約書最末段有記載清楚這一點，因為也怕政府有徵收之情形，也有在買賣契約上註明這些錢要屬於買方的，賣方不能做任何之主張。系爭買賣契約書雙方確定用買賣之方式，但是因稅金之關係不願意馬上辦理過戶，一般就會先辦理抵押權設定登記。」等語相符。依前揭說明，此種發生原因已客觀存在之特定債權，得為普通抵押權之擔保標的。
⒋又查原告雖主張：依證人王台明之證言，其辦理系爭抵押權
設定時，並未將系爭債權登記為系爭抵押權所擔保之債權，且系爭抵押權亦無其他擔保之債權存在，堪認系爭抵押權並無從屬債權，應屬無效等語。然證人王台明在本院審理時雖證稱：「（送件之抵押權設定契約書）一般就是依據公定契約書上之內容去書寫資料，不會寫一些無關的事項在上面，抵押權的根據也是依據買賣契約書去轉過來的。一般抵押權設定登記不會去寫那些資料，就算是銀行設定抵押權登記也都會有公定之契約書，也會有自己的貸款契約書。」、「（送件之土地抵押權設定契約書）沒有（將買賣契約作為附件），我辦理地政士這麼多年沒有這樣做過，一般也是沒有。」等語，惟本件辦理系爭抵押權設定登記時，所應檢附之抵押權設定契約書，依新北市樹林地政事務所函復已因逾案件保存年限銷毀，業如前述，且依系爭1020、1021地號土地登記謄本之記載，亦不足以認定系爭抵押權所擔保之債權範圍，並不包括擔保土地所有權移轉登記義務之履行。況系爭買賣契約既已明確載明系爭抵押權設定之目的，原告身為林諸候之繼承人，自應受其拘束，尚難遽予認定林諸候與被告合意設定之抵押權所擔保債權範圍與系爭買賣契約之約定並不相同，而證人王台明之證言既因時間久遠已無書面資料，僅係就一般原則推論，亦難逕自認定系爭抵押權未經以登記方法記載所擔保債權乃為依系爭買賣契約所生履行土地所有權移轉登記義務之擔保。從而，原告主張系爭抵押權並無從屬債權，應屬無效云云，依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權塗銷，洵屬無據。
㈡系爭抵押權是否已罹於民法第880條規定之除斥期間而消滅？⒈按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算；消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第125條前段、第128條前段、第129條第1項、第137條第1項分別定有明文。又民法第129條第1項所謂承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知，僅因債務人之一方行為而成立，無須得他方之同意。至於承認之方式法無明文，其以書面或言詞，以明示或默示，均無不可。故如債務人之一部清償、緩期清償或支付利息等，均可視為對於全部債務之承認（最高法院101年度台上字第1307號判決意旨參照）。
查林諸候於88年6月2日同意以100萬元將系爭1020、1021地號土地應有部分出售予林朝昇，與林朝昇指定之被告成立買賣之合意，被告自斯時起即可請求林諸候移轉上開土地所有權應有部分，其移轉登記請求權之消滅時效原應於103年6月2日完成，且縱有債務不履行損害賠償請求權，依前開規定其時效仍應為15年。惟林諸候就其所有系爭1020地號土地應有部分，業於97年樹資字第21560號以買賣為原因關係，移轉登記其所有權應有部分1800分之37予楊琍茵；於97年樹資字第23330號以贈與為原因關係，移轉登記其所有權應有部分1800分之37予曾來好之子林青達；於97年樹資字第204480號以贈與為原因關係，移轉登記其所有權應有部分1800分之37予曾來好之子林青達；於100年6月28日100年樹資字第126220號以贈與為原因關係移轉其應有部分1800分之65予曾來好之子林青達；於100年9月5日100年樹資字第165070號以買賣為原因關係移轉其應有部分1800分之33予楊琍茵之子王祐紳（見本院卷第273-301、117頁），足見林諸候已依系爭買賣契約為一部清償，自應視為對於被告之前開請求權已為承認，而生消滅時效中斷之效力，並應自林諸候最近一次於100年9月5日移轉登記一部土地所有權應有部分予被告指定之人時起重行起算，是原告於114年9月9日提起本件訴訟（見本院卷第9頁本院收文日期戳章），並未罹於15年時效。⒉復按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵
押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條固定有明文。惟被告依系爭買賣契約而生之土地所有權移轉登記請求權或債務不履行損害賠償請求權，於114年9月9日原告提起本件訴訟時，尚未罹於時效，業如前述。從而，原告主張系爭抵押權依民法第880條規定已罹於時效消滅云云，依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權塗銷，亦屬無據。
四、綜上所述，原告訴請確認系爭抵押權不存在，及依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，均為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊或防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均核與本件判決結果不生影響，爰無逐一詳予論述之必要，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 115 年 8 月 24 日
民事第二庭 法 官 王士珮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 8 月 24 日
書記官 李依芳附表一： 編號 土地坐落 縣市 市區 段 地號 面積 （平方公尺） 原告及林朝昇、吳林富之應有部分 1 新北市 樹林區 北園 1020 7536.45 公同共有172/1800 2 新北市 樹林區 北園 1021 1504.84 公同共有4/60附表二： 編號 土地 登記次序 收件字號 權利種類 擔保債權金額 設定權利範圍 權利人 1 新北市○○區○○段0000地號 0000-000、0000-000 88年樹資字第169830號 抵押權 600萬元 172/1800 （抵押權權利範圍為381/1800，原告僅就公同共有權利範圍172/1800主張） 曾來好、楊琍茵，債權額比例各1/2 2 新北市○○區○○段0000地號 0000-000、0000-000 88年樹資字第169830號 抵押權 600萬元 4/60 曾來好、楊琍茵，債權額比例各1/2