臺灣新北地方法院民事判決114年度重訴字第799號原 告 李添旺訴訟代理人 陳妍伊律師複 代 理人 吳柏諺律師被 告 林彥綱追 加 被告 陳美女兼 訴 訟代 理 人 邱櫻泉上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國115年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告林彥綱與邱櫻泉就附表所示之不動產，經新北市板橋地政事務所以95年板登字第208910號收件，於95年4月25日設定登記，所擔保本金債權額新臺幣500萬元之普通抵押權不存在。
二、確認被告林彥綱與陳美女就附表所示之不動產，經新北市板橋地政事務所以103年板登字第001920號收件，於103年1月6日設定登記，擔保債權額1,000萬元之最高限額抵押權不存在。
三、被告邱櫻泉應將第一項之抵押權設定登記予以塗銷。
四、被告陳美女應將第二項之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
五、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。查本件原告起訴時，原以林彥綱為被告，並請求：㈠確認被告就附表所示之普通抵押權設定擔保之新臺幣（下同）500萬元債權及最高限額抵押權設定擔保之新臺幣1,000萬元債權不存在。㈡被告應將附表所示之不動產向新北市地政事務所辦理附表所示之普通抵押權及最高限額抵押權設定登記予以塗銷。嗣於民國114年11月18日追加陳美女、邱櫻泉為被告，並於本院115年1月12日具狀變更聲明為：㈠確認被告林彥綱、邱櫻泉就附表所示之不動產（下稱系爭不動產），於95年4月25日新北市板橋地政事務所板登字第208910號收件登記，所擔保債權額500萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）不存在。㈡確認被告林彥綱、陳美女就系爭不動產，於103年1月6日新北市板橋地政事務所板登字第001920號收件登記，所擔保債權額1,000萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權，與系爭普通抵押權合稱系爭抵押權）不存在。㈢被告邱櫻泉應將系爭不動產於95年4月25日新北市板橋地政事務所板登字第208910號收件所設定系爭普通抵押權登記予以塗銷。㈣被告陳美女應將系爭不動產於103年1月6日新北市板橋地政事務所板登字第001920號收件所設定系爭最高限額抵押權登記予以塗銷（本院訴字卷第11、143、183至185頁）。經核原告前揭變更，屬基礎事實同一、擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查本件原告起訴主張對被告有債權，並向法院聲請強制執行系爭不動產，惟因被告林彥綱曾將系爭不動產設定系爭抵押權，致執行法院認拍賣無實益，原告因此無法自系爭不動產取償等情。兩造就系爭抵押權所徵債權是否存在有所不明，原告之法律上地位因此陷於不安之狀態，且此種不安狀態得以本件確認判決除去，準此，應認原告提起本件訴訟具有確認利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告對被告林彥綱存有433萬1,350元及利息之債權，並經判決確定（本院113年度訴字第421號民事判決、臺灣高等法院113上字第1165號民事裁定駁回上訴確定）。嗣原告向聲請強制執行拍賣被告林彥綱所有如附表所示之系爭不動產，惟因系爭抵押權之設定，執行法院認系爭不動產無拍賣實益，致其債權至今未能受償。但系爭不動產價額合計僅約1,052萬3,082元，系爭抵押權所擔保總額卻為高達1,500萬元，且系爭抵押權係分別於95年4月25日及103年1月6日設定登記，迄今均未執行，又系爭抵押權所擔保之債權利息及遲延利息均為「無」，均與常情相悖，故被告等間應無債權債務關係，系爭抵押權所擔保之債權即不存在，系爭抵押權之登記自失所附麗。是以，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在及塗銷系爭抵押權，應屬有據等語。為此，爰依民法第87條第1項、第113條、第242條、第767條第1項中段等規定，提起本件訴訟，並聲明如前揭變更後之聲明所載。
二、被告林彥綱則以：伊因生意上有點失敗，遂向被告邱櫻泉調錢，因口說無憑，所以伊將系爭不動產給他設定系爭抵押權，又因為是分兩部分借錢，95年借款400萬元，嗣於103年前陸續借款至800萬元，遂於103年設定系爭最高限額抵押權，每次借款，伊都有簽收條、本票給被告邱櫻泉收執，惟因被告陳美女、邱櫻泉係夫妻，每次借款二人都在場，故實際上係何人出錢伊並不清楚，借款都沒有約定利息。至於系爭普通抵押權、系爭最高限額抵押權分別登記債權為500萬元、1,000萬元則是當時委請之代書表示應加2成，故如此登記，本票在設定抵押後就還我了，但年代久遠，本票也不找不到了；借款項迄今均尚未清償等語為辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、被告邱櫻泉、陳美女亦以：伊等確實有各自借款給被告林彥綱，原告邱櫻泉是借款400萬元、被告陳美女是借款800萬元被告林彥綱，都是以現金給被告林彥綱，均沒有約定利息，被告林彥綱迄今均未清償任何款項。借款時都是寫借條，於設定系爭抵押權時，借條、本票就都還給被告林彥綱，因為已經有設定抵押，被告林彥綱願意給伊等設定系爭抵押權本身即可證明確實有借款。另就系爭普通抵押權部分，被告間於95年4月24日有簽立借據，被告林彥綱稱其三年要還一次全部的本金加利息，故本票簽發日登載為101年4月24日。又伊擔心被告林彥綱萬一不在了債權及無法實現，故伊遂找被告林彥綱之子即訴外人林雍傑作保，由訴外人林雍傑與被告陳美女簽立不動產買賣契約書，並請被告林彥綱、訴外人林雍傑均簽發本票予被告陳美女，以為擔保等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、原告起訴主張其對被告林彥綱有本金433萬1,350元及利息之債權，業經判決確定；被告林彥綱分別於95年4月25日、103年1月6日就系爭不動產，為被告邱櫻泉、陳美女分別設定系爭抵押權、系爭最高限額抵押權等情，為兩造所不爭執，並有本院113年度訴字第421號民事判決、臺灣高等法院113上字第1165號民事裁定、系爭不動產第一類登記謄本在卷為證（本院訴字卷第65至70、107至121頁），自堪信為真實。
五、原告復主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權均不存在，並請求塗銷系爭抵押權之設定登記等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。復為民法第474條第1項所明定。是消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。而事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任，即確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判決意旨參照）。另按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。次按民法第881條之12第1項所稱最高限額抵押權所擔保之原債權之確定，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院103年度台上字第1977號判決意旨參照）。
㈡本件原告既訴請確認被告間之系爭抵押權均不存在，且系爭
最高限額抵押權業於108年1月1日確定（見本院訴字卷第113頁之第一類謄本），則系爭最高限額抵押權之存續期間已屆至，所擔保之原債權應已告確定，回復抵押權之從屬性，是依前揭說明，應由被告就債權存在之積極事實，負舉證責任。惟查，被告邱櫻泉僅提出其與被告林彥綱（原名林信瑞）於95年4月24日簽立之借據及於101年4月24日簽發之本票，尚不足證明被告邱櫻泉確有交付金錢予被告林彥綱以成立消費借貸關係；另提出之不動產賣賣契約（被告陳美女與被告林彥鋼之子即訴外人林雍傑）及訴外人林雍傑簽發之本票，亦難採認為被告陳美女與被告林彥鋼存有消費借貸關係。此外，被告均未就系爭抵押權擔保債權之存在等節，提出其他證據使本院形成確信，自應認原告主張系爭抵押權所擔保之債權均不存在為可採。
㈢再按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存
在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。又按所有權人排除侵害請求權為物權，具有對世之效力，倘抵押權消滅，而未為抵押權登記之塗銷時，所有權人自得基於所有權人之排除侵害請求權訴請排除之。本件系爭抵押權並無所擔保之債權存在，業如前述，則系爭抵押權無由成立，而被告林彥鋼為系爭不動產之所有權人，本得依民法第767條所有權人物上請求權之規定，請求塗銷妨害所有權之系爭抵押權登記，惟其怠於行使該權利，準此，原告提起本件訴訟，請求確認被告間就系爭不動產所擔保債權之系爭抵押權不存在，並代位被告林彥鋼請求塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
六、從而，原告請求確認系爭抵押權不存在，並請求被告邱櫻泉、陳美女塗銷系爭抵押權登記，均為有理由，應予准許。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 4 月 14 日
民事第七庭 法 官 林翠珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 14 日
書記官 林俊宏【附表】原告所有系爭不動產 系爭不動產設定之系爭抵押權 編號 土地坐落 縣市 鄉鎮區 段 小段 地號 權利 範圍 1 新北 市 ○○區 ○○ ○段 第○○ 000-0 00000分之 0000 1.普通抵押權 ⑴權利人：邱櫻泉 ⑵債務人：林彥綱 ⑶收件年期字號： 95年板登字第208910號 ⑷登記日期：95年4月25日 ⑸設定權利範圍： 000-0地號為：00000分之0000 000-0地號為：00000分之0000 ⑹債權額比例：全部 ⑺擔保債權總金額：500萬元 2.最高限額抵押權 ⑴權利人：陳美女 ⑵債務人：林彥綱 ⑶收件年期字號： 103年板登字第001920號 ⑷登記日期：103年1月6日 ⑸設定權利範圍： 000-0地號為：00000分之0000 000-0地號為：00000分之0000 ⑹債權額比例：全部 ⑺擔保債權總金額：1,000萬元 2 新北 市 ○○區 ○○ ○段 第○○ 000-0 00000分之 0000（以下空白）