臺灣新北地方法院民事判決115年度簡上字第158號上 訴 人 戚彩羚訴訟代理人 蘇奕全律師複 代理人 湯竣羽律師被 上訴人 王鈺評上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國115年1月14日本院板橋簡易庭114年度板簡字第2930號第一審判決提起上訴，本院於115年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣（下同）144,164元及自民國114年10月1日起至清償日止按年息5％計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人負擔97％，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人（即原告）於原審起訴主張略以：㈠兩造於民國114年1月5日簽訂合約，約定自114年1月5日起至1
15年1月5日止，由伊擔任上訴人在FRUKE及Patreon等付費平臺（下稱系爭平臺）之經紀人，上訴人則應配合伊之工作安排，包括定期完成系爭平臺訂閱方案所列作品以按時上架更新，及盡力配合伊之推廣活動。依約上訴人可取得作品淨收入之70%，其餘則為伊之報酬（下稱系爭契約）。
㈡詎料伊自114年6月前有支出攝影棚費用共計4,883元，其中70
%即3,418元，依約應由上訴人負擔，而由伊先行代墊，詎料上訴人竟未償還。又FRUKE平臺於114年5月1日至6月3日之收入係28,710元，Patreon平臺於114年2月至6月間之收入係34,432元，然上訴人均未依系爭契約將其中之30％共計18,943元作為報酬分配予伊。
㈢上訴人復於114年6月29日擅自決定不出席兩造原先預定出席
之114年7月6日之CosForce 01互動寫真展（下稱Cos寫真展），俟伊與主辦單位確認上訴人退出後，上訴人又於7月6日私自出席Cos寫真展且收受報酬。上訴人恣意違反系爭契約，致伊無法獲取預期可得之報酬，所失利益達24,575元。又上訴人固按兩造約定於114年8月8日至10日出席TRE台北國際成人展（下稱TRE成人展），卻未將參展收入作為報酬分配予伊，造成伊所失利益達46,160元。兩者合計70,735元。此外，伊可依系爭契約向上訴人請求違約金81,777元。
㈣爰依民法第546條第1項及第3項、第226條第1項、系爭契約第
14條第2項約定，聲明：㈠上訴人應給付被上訴人174,873元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人（即被告）於原審聲明：被上訴人之訴駁回。並略以：伊於簽訂系爭契約後突發重度憂鬱症，因此喪失履約能力，伊未能履約乃不可歸責於伊之事由；縱認伊給付義務存在，亦應適用情事變更原則，調整系爭契約之內容等語置辯。
三、原審判決命上訴人給付被上訴人147,614元及自114年10月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並准予假執行，及駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就原判決不利於己部分表示不服，提起上訴。被上訴人則未聲明不服，其第一審敗訴部分業已確定。
四、上訴人上訴理由略以：㈠原審判決就證據力之判斷顯有錯誤，上訴人於簽署系爭契約
後，突發重度憂鬱症，認知功能、情緒控制及行為能力嚴重受損，此種健康狀態的變動非上訴人所得控制，自無故意或過失可言。上訴人罹患之病症具有反覆性，原審判決認定上訴人於114年7月4日仍能出席展覽，並未考量到上訴人是在強忍病痛或他人強力督促下才勉力為一次性的活動，原審判決以此為由認定上訴人仍具履約能力，而屬可歸責，顯有違誤。
㈡縱上訴人仍應負違約責任，原審判決認定的損害賠償範圍及
違約金數額仍屬過高，被上訴人片面估算高額利潤損失達70,735元，其預期利益是否能實現，受市場波動的影響，並非必然，被上訴人僅以過往其他模特兒及歷史數據片面估算，並無實際依據，原審判准此項請求，顯有不合。而上訴人未履約實因重大疾病「重度憂鬱症」之特殊不幸變故所致，如需負擔高額賠償，生活將陷於絕境，而被上訴人之損失至多只是商業經營的常態風險，故本件違約金應予大幅酌減，以符公允。
㈢綜上，聲明：原判決不利上訴人部分廢棄。前項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
五、被上訴人則聲明：上訴駁回。並答辯略以：㈠上訴人於二審始爭執所失利益之計算方式，乃屬逾時提出攻擊防禦方法，不應准許，且原審認定亦無錯誤。
㈡本件係上訴人可歸責於己之事由陷於給付不能，其未能履行
系爭契約，被上訴人自得依民法第226條第1項、第546條第3項之規定及系爭契約第14條第1項之約定，向上訴人請求損害賠償。被上訴人雖提出診斷證明，至多只能證明上訴人曾因重度憂鬱症就診，不能證明其確實陷於給付不能，且上訴人並未因此病症受監護宣告或輔助宣告，在違反系爭契約後仍能出國旅遊，顯見其具備完全行為能力。其違約應屬可歸責，而非不可歸責。
㈢上訴人主張其罹患疾病，並不符合民法第277之2第第1項的情
事變更原則，也不符合同法第252條違約金酌減的情形。上訴人若主張有此情形，應由其負舉證責任。本件上訴人於110年12月間即有就診紀錄，尚在系爭契約簽訂之前，並非上訴人不可預料之情事。且本件上訴人乃是故意違約，並無酌減違約金之必要等語。
六、兩造不爭執之事實：㈠兩造曾於114年1月5日簽訂系爭契約。
㈡系爭契約第7條第1項約定：系爭平臺營收按月結算，由上訴人取得作品淨收入的70％，餘30％歸屬被上訴人所有。
㈢系爭契約第14條第2項約定：違約請求損害賠償金以舉證例月結算金額之平均值，賠償三個月為限。
㈣原審判決認定「攝影棚代墊費用3,418元」、「系爭平臺未結清費用18,943元」之基礎事實及計算數額均不爭執。
㈤上訴人曾於114年7月4日發布Facebook公告並出席Cos寫真展，且於114年8月8日至同月10日出席TRE成人展。
七、本件爭點及本院之判斷：㈠被上訴人主張上訴人應負債務不履行之損害賠償責任。此為
上訴人所否認，並辯稱：因上訴人罹患重度憂鬱症，事實上已無法履約，屬不可歸責於上訴人之事由，系爭契約亦有情事變更之情狀，故上訴人毋庸負賠償責任等語。本院就此爭點，認定如下：
⒈按債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以可歸
責之事由為要件，故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務不履行而受損害，即得請求債務人負責，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院85年台上字第844號判決要旨參照）。故本件上訴人抗辯其因罹患重度憂鬱症致喪失履約能力，故對違反系爭契約一事屬不可歸責，毋庸負賠償責任等情，即應由上訴人負舉證責任。
⒉按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有
效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。依上開規定請求增、減給付或變更契約原有效果者，應以契約成立後，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當時所得預料之劇變，因而認為依原有效果履行契約顯失公平，始足當之。倘所發生之情事，綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事加以判斷，尚未超過依契約原有效果足以承受之風險範圍，即難認有情事變更，自無上開規定之適用。
⒊本件上訴人就其罹患重度憂鬱症一事，已提出臺北榮民總
醫院（下稱台北榮總）115年1月29日證字第364115號診斷證明書為證，固堪認其所言不虛。惟上訴人罹患重度憂鬱症，與其是否缺乏系爭契約之履約能力，係屬二事。更無從逕予推認於此情況下，上訴人客觀之違約情狀即屬不可歸責於上訴人。
⒋經查，依上訴人於原審提出台北榮總之門診紀錄以觀，上
訴人於114年6月30至精神科一般門診，係記載為「reopen
case」（重開案），並有相關病史之記述（見原審卷第133頁），可見上訴人就其本人有罹患憂鬱症之風險一事，並非全然無知。是以，上訴人於明知自已可能有憂鬱症風險之情形下，仍與被上訴人締結系爭契約，事後自不能以其本人罹患重度憂鬱症為由，主張違約係屬不可歸責於其本人。
⒌再者，上訴人曾於114年7月4日發布Facebook公告並出席Co
s寫真展；又於114年8月8日至同月10日出席TRE成人展，此均為上訴人所不爭執，自堪信為真。且依上訴人於114年7月4日在臉書上發布之訊息，係向其受眾表示「總而言之歡迎來找我玩，互動菜單在專區！」（見原審卷第63頁）；另其與被上訴人於114年5月至8月，仍能就相關參展事宜互相傳訊息討論（見原審卷第65-69頁、本院卷第77頁）。復於114年7月11日在臉書上發布其本人在香港遊玩之照片，而本院查上開照片內容，均係上訴人精心打扮及取景，顯然帶有與粉絲互動之性質（見本院卷第69-73頁）。另上訴人於114年6月30日在臉書上貼文，內容略以：
向受無辜波及的人道歉、心情像雲霄飛車、小助理犯了低級錯誤已經開除、決定回歸去年模式一人作業等等（見本院卷第75頁）。由此可見，上訴人雖於114年6月30日被診斷患有重度憂鬱症，但在此之前或之後，尚能夠出席相關活動（TRE成人展更出席三日）、與被上訴人討論參展等事宜、在網路上與粉絲互動、甚至還開除了助理，顯然並不是沒有能力處理業務，亦難認在客觀上有何超過系爭契約原有效果之重大風險發生，而需適用情事變更原則。是以，上訴意旨再以上訴人因罹患重度憂鬱症，所以無法履約，是不可歸責於上訴人之事由，且有情事變更原則之適用云云，與前揭客觀事證顯然有悖，均難認可信。
⒍綜上，本件上訴人既不否認其本人有違約之客觀事實，而
其所辯有不可歸責事由及情事變更等情均不可採，已如前述。故而，本件被上訴人得向上訴人請求債務不履行之損害賠償，自屬於法有據。
㈡被上訴人請求上訴人給付攝影棚代墊費用3,418元、系爭平臺
未結清費用18,943元部分。上訴人就上述兩筆款項之基礎事實及數額均不爭執，首堪認屬實。而上述二筆款項乃屬金錢之債，且上訴人亦有先取得系爭平臺費用，僅係未依約分配給付予被上訴人，其未依約付款等情，顯然與其有無罹患重度憂鬱症並無相關。是以，本件被上訴人此部分之請求自屬可採。
㈢被上訴人請求上訴人給付所失利益部分，上訴人辯稱該所失利益之計算方式並不可採。本院就此爭點，認定如下：
⒈按民法第216條第1項及第2項之所失利益，係指新財產利益
之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬消極損害，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非僅指有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院113年台上字第1864號判決要旨參照）。
⒉經查，不論TRE成人展或Cos寫真展，皆屬被上訴人早已為
上訴人安排好之行程，上訴人甚且有出席上述活動，已如前述。是以，如上訴人確實依系爭契約履行，被上訴人即可依約獲得相應的報酬，此節於本案乃屬客觀可得確定之事實，依照前述說明，自堪認被上訴人確有所失利益存在，並得向上訴人請求。
⒊復查，被上訴人有安排3位模特兒出席Cos寫真展，營收共
計211,250元等情，有Cos寫真展3位模特兒營收在卷可按（見原審卷第71頁，被上訴人書狀及原審判決均誤載為245,750元）；另被上訴人安排5位模特兒出席TRE成人展，從中獲取20％分潤，報酬共計153,866元等情，亦有雷麒科技有限公司勞務報酬單在卷可查（見原審卷第73頁），均堪信為真。而本件兩造所簽訂之系爭契約，也是由被上訴人安排上訴人擔任模特兒出席同樣的活動，故被上訴人以上述模特兒之營收估算所失利益，其計算基礎相當合理，上訴意旨泛稱被上訴人係片面估算所失利益，並無實據云云，尚非可信。
⒋就Cos寫真展部分，被上訴人主張其安排3位模特兒出席之
營收共計211,250元，據此計算1位模特兒之營收後，再依系爭契約計算應分得之利潤30％，即為21,125元（計算式：211,250元÷3×30％＝21,125），核屬可採。被上訴人計算此部損失之金額為24,575元，應屬誤算，超逾部分不能准許。
⒌就TRE成人展部分，被上訴人主張其安排5位模特兒出席，
分得20％的利潤為153,866元，據此可以反推5位模特兒的總營收，除以5以計算1位模特兒之營收後，再依系爭契約計算應分得之利潤30％，即為46,160元（計算式：153,866元÷20%÷5×30%=46,160），亦屬有據。⒍綜上，可徵上訴人如依約誠信履行，被上訴人本可獲得之
報酬應為67,285元（計算式：21,125+46,160＝67,285），則被上訴人主張此一金額為其所失利益，應由上訴人賠償，即屬於法有據，堪予採認。至其因上開第⒋點之誤算，致誤計總額為70,735元部分，超逾本院認定部分，則不能准許。
㈣上訴意旨稱本件違約金54,518元過高，應予大幅酌減等語，
為被上訴人所否認，主張應以原審認定為宜。本院就此爭點，認定如下：
⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法
第252條定有明文。次按違約金額是否相當，則須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院105年台上字第2039號判決要旨參照）。
⒉依系爭契約系爭契約第14條第2項約定：違約請求損害賠償
金以舉證例月結算金額之平均值（下稱平均月結），賠償三個月為限。是以，依系爭契約上開條文之文義解釋，本件違約之賠償，係以平均月結之「三個月為限」，即違約金最高不能超過三個月的平均月結，而非必然要賠償到平均月結的三倍，合先說明。
⒊經查，被上訴人主張FURUKE平臺114年1月至6月之平均營收
20,273元；Pateron平臺114年2月至6月之平均營收係6,886元等情，有系爭契約之書面及平臺後臺金流在卷可查（見原審卷第29頁及第43頁至第57頁），上訴人並無針對上述帳目加以爭執，自堪信為真。是以，本件平均月結應為27,259元（計算式：20,273+6,886＝27,259）。本院考量上訴人確實罹患重度憂鬱症，雖不足以使上訴人之違約情狀有不可歸責之效果，然系爭契約中，上訴人係從事成人展相關之模特兒工作，其罹患重度憂鬱症後，必然會對工作產生一定的不利影響，當在情理之中，亦堪信上訴人之違約應非出於單純的惡意。復審酌上訴人縱使履約，被上訴人依系爭契約所能獲得的報酬，也只有平均月結的30％等情狀，故認本件違約金之數額，原審酌減為以平均月結的2個月計算，即54,518元（計算式：（20,373元＋6,886元）×2＝54,518元）部分，尚屬妥適。上訴意旨稱應再大幅酌減違約金數額云云，尚無實據，要非可採。
㈤綜上所述，被上訴人請求上訴人給付代墊攝影棚費用3,418元
、系爭平臺分潤18,943元、所失利益67,285元及違約金54,518元，共計144,164元（計算式：3,418元＋18,943元＋67,285元＋54,518元＝144,164元）部分，均屬有據。逾此部分之請求，則無從准許。
㈥末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項本文、第203條分別定有明文。被上訴人請求上訴人給付之代墊費用償還請求權、債務不履行損害賠償請求權、違約金債權等，核屬未定給付期限，且以支付金錢為標的之債，則上訴人自受催告時起，負遲延責任，是被上訴人就上述得請求之金額，併請求自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即114年10月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，亦屬有據。
八、綜上所述，被上訴人依民法第546條第1項及第3項、第226條第1項、系爭契約第14條第2項約定，請求上訴人給付144,164元，及自114年10月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽；上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第一項及第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 10 月 12 日
民事第八庭 審判長法 官 張紫能
法 官 張筱琪
法 官 許映鈞以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 115 年 10 月 13 日
書記官 陳逸軒