臺灣新北地方法院民事判決115年度簡上字第12號上 訴 人 吳珣禎被上訴人 碧城秀墅管理委員會法定代理人 林萬德訴訟代理人 林珊玉律師
張峻瑋律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國113年12月26日臺灣新北地方法院板橋簡易庭113年度板簡字第1873號第一審判決提起上訴，經本院於115年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人（即原告）於原審起訴主張：被上訴人為新北市○○區○○路0號社區（下稱系爭社區）管理委員會，上訴人則為系爭社區內新北市○○區○○路0號0樓住戶，上訴人長期占用系爭社區中新北市○○區○○路0號頂樓平台（下稱系爭平台）種植多肉植物，面積約60平方公尺。社區早於民國113年10月27日第19屆區分所有權人大會，即決議各住戶不得經常性使用屋頂平台，上訴人自不得使用系爭平台種植植物，屢經被上訴人請求上訴人移除，上訴人均置之不理。況上訴人並非社區區分所有權人，亦未得同住之區分所有權人授權，自屬無權占用系爭平台。為此，爰依民法第767條第1項前段、中段、後段、第821條及公寓大廈管理條例第9條第4項等規定請求上訴人排除侵害等語。並聲明：1.上訴人應將座落系爭平台所放置物品清空，並將屋頂平台騰空返還予全體共有區分所有權人。2.上訴人不得於前項之屋頂平台堆置物品及種植盆栽。
三、上訴人（即被告）於原審答辯則以：我確實有在系爭平台種植植物並販售，但系爭平台並非只有我一人種植，還有很多住戶也有種植。系爭平台為全體區權人所共有，住戶當然有權使用，且被上訴人應該要透過區權會決定上訴人得否使用系爭平台等語置辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
四、原審判決被上訴人全部勝訴。上訴人不服，提起上訴，請求廢棄原判決，將被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。另上訴人於上訴狀中陳明：「確認被上訴人（管委會）針對上訴人執行選擇性管理及公告行為違法，請求被上訴人賠償上訴人損失金額50,000元至300,000元」等語（見本院114年度簡上字第129號卷一第17頁），但並未表明提起反訴之意旨，經本院於準備程序闡明其應加以確認，上訴人稱會再具狀表示意見（見同上卷第50頁），惟上訴人事後即未曾再到庭或具狀就此部分加以說明。查上開陳述內容，縱認有提起反訴之意，被上訴人已表明不同意（見同上卷第49頁），核其情狀亦不符合民事訴訟法第436-1條第3項準用第446條第2項但書所列之要件，難認合法，程序上本無從准許其提起上開反訴，附此說明。
五、上訴意旨略以：㈠被上訴人起訴請求排除侵害的違規地點，涉及屋頂平台的
實際位置與區域劃分，其起訴之具體位置有所誤認，是否具備事實基礎，有進一步審酌之必要。
㈡依被上訴人於原審提出的原證8照片，乃是少數幾台附有輪
子，可隨時滑動的移動式花架，並非固定於地面，並非長期、排他性的占用空間，只是共有人對共有物短暫、非排他性的利用，並不具備排除侵害所要求的占用要件。也不是民法第767條所謂的現在且持續的侵害。被上訴人以過去瞬間的狀態為請求權基礎，請求現已不存在，而且不具持續性的狀態，已欠缺權利保護必要。
㈢上訴人是1號3樓區分所有權人的家屬，係經區分所有權人
明示同意上訴人在未排他、未固定、未妨害其他共有人使用的前提下，在自家上方的屋頂平台進行使用，是共有人依民法第818條、第821條對共有物的通常使用行為。上訴人係基於區權人之使用而為輔助行為，並不因此喪失合法使用其共有部分的權源，原審僅以上訴人未提出書面授權同意書即認上訴人無權使用，顯屬錯誤。另查，社區最近一次區權人會議就增訂「屋頂使用限制條款」進行表決，並未通過，可見並未有新的禁止規範。被上訴人無權剝奪上訴人使用屋頂之權利。
㈣被上訴人提起訴訟之重大議案，是以臨時動議方式突襲提
出，沒有給上訴人充分說明與討論的機會，已嚴重侵害程序正義。
㈤被上訴人提出的第十九屆區分所有權人會議紀錄，其議題
為「是否同意另行設立規範，使住戶得於一定面積內依通常方法使用屋頂平台」，此議案經投票否決，只表示不同意設立規範，並不是否認住戶使用平台的權利，應表示多數區權人選擇維持使用屋頂平台的現狀。
㈥本社區屋頂平台供住戶綠化使用已維持數十年，已形成默
示的分管契約，被上訴人之請求違反誠信原則。且只針對上訴人請求移除，無視其他區權人也有使用屋頂平台，乃是選擇性的執法，亦屬權利濫用等語。
六、被上訴人陳述略以：㈠上訴人根本不是社區的區分所有權人，也從未舉證證明區
分所有權人有同意其使用社區屋頂平台。據被上訴人所知，區分所有權人是上訴人之母親，也沒有同意上訴人使用屋頂平台，頂樓平台只有上訴人在使用。
㈡上訴人稱植物的架子有輪子可以移動，也不會影響消防安
全云云。然任何障礙物都有可能造成災難發生時的公共安全顧慮。被上訴人過往多次勸導上訴人改善，並無所謂長期默許之事。
㈢至上訴人稱區權人決議未予其充分討論云云，然上訴人根本就不是區權人，也沒有參加區權人會議的權利。
㈣本社區向來敦親睦鄰，除本件訴訟外，從無向住戶提告之
紀錄，本件經區權人決議提告，實係多數區權人已經忍無可忍等語。
七、本院之判斷：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、後段、第821條分別定有明文。各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，上訴人對被上訴人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被上訴人於上訴人無權占有之事實，無舉證責任。上訴人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認被上訴人之請求為有理由（最高法院92年台上字第312號判決意旨參照）。
㈡本件被上訴人主張上訴人於系爭平台種植植物等情，上訴
人並不爭執，惟辯稱其係以活動式、有輪子可以推、具體位置不固定、並沒有排他性、乃正常方式使用共有物等等。然而，上訴人雖居住於系爭社區，但並非社區之區分所有權人，也不是系爭屋頂平台的共有人之一，則上訴人自應先就其本人確有使用系爭平台之合法權利一事，負舉證之責。
㈢上訴人雖稱系爭平台為區分所有權人所共有，住戶自有權
使用云云，然系爭社區已於113年10月27日以第19屆區分所有權人大會決議：各住戶不得經常性使用屋頂平台，此有該決議會議紀錄附卷可稽（見原審卷第107至109頁）。
上訴人雖稱該議案為「區權人是否同意另行設立規範，使住戶得於一定面積內依通常方法，使用屋頂平台，以供各住戶遵守？」，故否決的意思應當只是不要訂立規範，而不是住戶不能使用屋頂平台云云。然查，上開議案之設題固如上述，然決議之記載乃是：「不同意戶數為多數，故住戶不可經常性使用平台」，表決結果則是「同意：0票，不同意：37票（應到戶數83戶，實際出席75戶）」。已明確載明區分所有權人經開會討論之結果就是「住戶不可經常性使用平台」，殆無疑義。
㈣上訴人雖辯稱其於系爭平台的植栽都是可移動性的，沒有
定著的，可以推來推去的，所以不是占用云云。然本院認為，上訴人在系爭平台以上述方式從事種植，就算是裝了輪子可以在平台上推來推去，當然也是一種經常性使用的情況。依據上開社區決議，住戶並不得於系爭平台以上訴人這種方式來種植植物，乃屬合於事理之當然解釋。
㈤況且，上訴人並非系爭社區之區分所有權人，此有建物登
記第一類謄本可參（本院板司調卷第61頁），上訴人雖於書狀中一再陳稱其有得區分所有權人之同意，故有權使用系爭平台云云。惟歷經一審、二審之訴訟過程，上訴人均未能提出區分所有權人（即其同住之母親）確有同意其使用系爭平台之證據。本院審酌，若與上訴人同住之母親確有同意上訴人使用系爭平台，則上訴人提出該等證明應無任何困難之處，卻自始至終未能提出，堪認其所稱已得區分所有權人同意可以使用系爭平台云云，實難遽予採信。㈥從而，上訴人所為既未徵得他共有人全體或區分所有權人
會議多數決議之同意，亦未提出經被上訴人同意占用或有其他合法占用權源之證明，甚至未能證明其有獲得同住區分所有權人之同意使用，自屬侵害系爭社區共有人之權利，被上訴人本於全體共有人之利益，請求排除上訴人之侵害，並請求防止上訴人之侵害，自屬於法有據。
八、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人無權占用系爭平台種植植物等情為可採，上訴人所辯則均無可取。從而，被上訴人本於民法第767條第1項前段、中段、後段、第821條及公寓大廈管理條例第9條第4項等規定，請求排除並防止上訴人占用系爭平台堆放物品及種植盆栽等情，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人應將系爭平台所放置物品清空，並將系爭平台騰空返還予全體共有區分所有權人。並不得於系爭平台堆置物品及種植盆栽。及宣告假執行部分，於法均無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經核於本院認定之事實不生影響，爰不予一一論駁，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 4 月 22 日
民事第八庭 審判長法 官 張紫能
法 官 楊雅萍
法 官 許映鈞以上正本證明與原本無異本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 4 月 23 日
書記官 陳逸軒