臺灣新北地方法院民事判決115年度簡上字第360號上 訴 人 林子皓被 上訴人 高志揚訴訟代理人 錢裕國律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於民國115年6月30日本院板橋簡易庭114年度板簡字第3276號第一審簡易判決提起上訴，請求就假執行部分先為辯論及裁判，經本院於民國115年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項所命給付之假執行部分，准上訴人以新臺幣22萬8,000元為被上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：原審判決判命上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）22萬8,000元，及自民國114年10月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並依職權為假執行之宣告，惟上訴人不服，業於法定期間內提起上訴。日前上訴人並接獲被上訴人執原審判決聲請假執行，現由鈞院115年度司執新字第107466號受理，且已核發扣押命令。如任由假執行程序繼續進行，嗣後第二審判決若廢棄原審判決或改判，將衍生已執行之財產返還、第三人扣押或案款移轉回復之程序，徒增程序之複雜性與不必要之損害，是為兼顧兩造之權益，爰依民事訴訟法第455條規定，聲請就關於假執行之上訴部分先為辯論，並依同法第392條規定請求准許上訴人就原審判決所命給付供擔保後，得免為假執行等語。
二、被上訴人則以：上訴人確實有不當得利，就假執行部分沒有意見等語。
三、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判；法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第455條、第392條第2項分別定有明文。上開規定於簡易訴訟程序之上訴程序亦有準用，同法第436條之1第3項、第463條規定亦有明文。
四、經查：㈠原審判決命上訴人應給付被上訴人22萬8,000元，及自114年1
0月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並依職權為假執行之宣告。上訴人業於115年7月8日對原審判決提起上訴，此有民事上訴暨上訴理由狀1份在卷可稽（見簡上卷第21至31頁），則其於115年8月27日聲請就假執行之上訴部分先為辯論及判決，即屬有據。
㈡上訴人於原審縱未陳明願供擔保請求宣告免為假執行，依前
開規定，仍得於提起上訴時，促請第二審法院為此宣告。查原審法院就被上訴人勝訴部分，業已依職權宣告得假執行，因上訴人於原審未為反擔保之聲請，原審判決乃未就其敗訴部分併同宣告供擔保免為假執行，又本件執行程序（本院115年度司執字第107466號）目前僅核發扣押命令，尚未執行完畢，有本院公務電話紀錄在卷可參，合於民事訴訟法第392條第3項規定，則上訴人於本院陳明願供擔保，聲請免為假執行宣告，依上開規定，核無不合，應予准許。
五、從而，上訴人聲請供擔保免為假執行，核無不合，爰酌定如
主文所示之擔保金額准許之。
六、據上論結，本件就供擔保免為假執行部分之上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第455條、第463條、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 9 月 23 日
民事第六庭 審判長法 官 許瑞東
法 官 鄭宇弘法 官 陳宏璋以上正本係照原本作成。本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 9 月 23 日
書記官 李淑卿