臺灣新北地方法院民事判決115年度再易字第13號再審 原告 吳張敏珠
吳易達
吳易聰共 同訴訟代理人 王勝彥律師再審 被告 陳品閣上列當事人間因請求排除侵害等事件，再審原告對於中華民國115年5月18日本院112年度簡上字第324號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、按再審之訴應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段分別定有明文。查本院112年度簡上字第324號民事判決（下稱原確定判決）係於民國115年5月18日判決確定（因不得上訴第三審，故於宣示時確定），同年5月21日送達再審原告，有送達證書在卷可參，則再審原告於115年6月17日提起本件再審之訴，未逾30日之不變期間，先予敘明。
二、再審原告主張：㈠原確定判決適用法規顯有錯誤，本件符合再審之訴要件：
⒈再審原告抗辯本件再審被告於前訴訟第一審起訴排除侵害等
事件（即本院三重簡易庭111年重簡字第671號）有民法第148條第1項「權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人主要目的」之權利濫用情形。其依據為最高法院曾著為判例之71年台上字第737號判例意旨可參。所謂權利濫用，係指外觀上徒具權利行使之形式，實質上違背法律之根本精神，亦即與權利之社會作用及其目的相背馳者而言。其判斷應採客觀標準，觀察一切具體情事，尤應綜合權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。詎料原確定判決審理結果，已可知本件符合前掲實務上利益衡量比較，再審被告之請求確有權利濫用之情形，竟仍消極不予適用民法第148條第1項規定，自有違誤。
⒉另民事訴訟法第280條第1項規定有擬制自認之效力。而再審
原告業已舉證拆除擋土牆暨後續工程所需耗費至少288萬元等語，而再審被告並未就金額多寡表示意見，就前開金額並未爭執或不予承認，迄言詞辯論止，再審被告並不爭執耗費至少288萬元之事實，基於民事辯論主義、處分權主義原則，應受再審被告「擬制自認」之拘束，應認耗費至少288萬元為事實。
㈡原確定判決漏未斟酌足以影響裁判之重要證物，本件符合再審之訴要件：
原確定判決竟然漏未斟酌「經主管機關核准後即可施作要件」即遽予駁回再審原告於前訴訟第二審上訴，蓋因原確定判決卷第410頁說明互仍請鈞院副請農業局協助查明 旨揭擋土牆是否屬水保設施並逕復來文機關云云。詎料，確定判決在農業局尚未函覆前，即遽行判決，以致發生「再證五」遭主管機關駁回再審原告自行拆除系爭擋土牆之結果。準此「再證五」，構成確定判決已為調查證據，尚未就其調查結果另以判斷，而足以動搖原確定判決之基礎至灼。為此提起再審之訴等語。並聲明：⒈本院112年度簡上字第324號民事確定判決廢棄。⒉上開廢棄部分，再審被告在前訴訟程序第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、本件未經言詞辯論，並無再審被告之聲明及陳述可供記載。
三、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。民事訴訟法第502條第2項定有明文。經查：
㈠再審原告主張原確定判決適用法規顯有錯誤部分：
⒈按民事訴訟法第496條第1項第1款規定所謂適用法規顯有錯誤
，係指確定裁定所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院大法官解釋、憲法法庭裁判意旨顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者；又該條款係以法院就其取捨證據所確定之事實適用法規顯有錯誤而言，不包括漏未斟酌證據、取捨證據失當、調查證據欠周、認定事實錯誤、理由不備或矛盾之情形在內（最高法院113年度台再字第23、33號、114年度台聲字第262號、114年度台再字第8號、114年度台聲字第685號民事裁判意旨參照）。準此，事實審法院認定事實錯誤、調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前執為上訴之理由，然與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據之提起再審之訴。若確定判決認定事實，並未違背論理法則或經驗法則，則屬法院自由心證範圍（民事訴訟法第222條第1項），非當事人所得任意指摘。
⒉再審原告主張業已舉證拆除工程必須耗費至少288萬元，再審
被告並未就金額多寡表示意見，應受「擬制自認」規定之拘束，故原確定判決消極未適用民法第280條第1項規定等語，惟按民事訴訟法第279條第1項之自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認其為真實或積極而明確地表示「不爭執」，第280條第1項之擬制自認，則是對於他造主張之事實，於言詞辯論時消極地不表示意見或不陳述真否意見之「不爭執」（最高法院95年度台上字第2093號判決意旨參照），兩者之法律效果有別，擬制自認本無自認行為，不生撤銷自認之問題，且當事人之自認之結果，非必受敗訴之判決，僅止於他造就其自認之事實無庸舉證而已，尚與一經認諾必受敗訴判決之性質截然不同。況審諸再審被告對於上開拆除工程所需耗費費用，縱未逐一指摘、爭執，然細繹其歷次書狀爭執各該爭點之真意，是否逕謂該部分仍該當民事訴訟法第280條第1項擬制自認規定，自非無疑，況所謂擬制自認之效果，充其量亦僅係再審原告對此部分內容無庸再為舉證。然此部分事實得否足以遽認再審被告行使權利係以損害他人為主要目的，有無權利濫用之情形，自非必然，此部分核屬前訴訟程序二審法院取捨證據、認定事實之範疇，與適用法規是否顯有錯誤無涉。是以，再審原告所指摘之上開事由，洵屬事實審法院認定事實之職權及證據之取捨，當無適用法規顯有錯誤之可言。
⒊又再審原告復主張原確定判決消極不予適用民法第148條第1
項規定，應有適用法規顯有錯誤之情形等語，然按行使債權，履行債務有無違背誠信原則；行使權利有無權利濫用，均係對於權利行使或債務履行行為所作行為價值之判斷，除有涉及法律原則重要性之情形外，屬於事實審法院，依職權認定事實之問題，尚不生適用法規顯有錯誤情事（最高法院72年度台再字第164號民事裁判意旨參照）。再審原告此部分所為指摘，實均屬對原確定判決認定事實是否錯誤、取捨證據當否及是否理由不備之指摘，與原確定判決適用法規顯有錯誤之情形無涉，而非屬再審事由。原確定判決基於其所認定之事實而論述本件無民法第148條權利濫用規定之適用，應屬於事實審法院認定事實之職權及證據之取捨，無適用法規顯有錯誤之可言。
㈡再審原告主張原確定判決就足影響於判決之重要證物漏未斟酌部分：
⒈按對於簡易訴訟程序之第二審確定終局裁判，如就足影響於
裁判之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴或聲請再審。民事訴訟法第436條之7定有明文。所謂「如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」，係指當事人於前訴訟程序已提出證據，法院未加以斟酌，或法院忽視當事人聲明之證據而不予調查，或就依聲請或依職權調查之證據未為判斷，且足以影響裁判結果。
⒉再審原告雖主張原確定判決漏未斟酌「經主管機關核准後即
可施作要件」及「再證五」即遽為判決，惟原確定判決於事實及理由欄已載明：「…系爭擋土牆僅為上訴人吳張敏珠等3人興建之擋土牆一小部分，為上訴人吳張敏珠等3人所自陳，且於拆除系爭擋土牆後，上訴人吳張敏珠等3人仍得委由專業技師另依據相關法規申辦予以重新設計、施工與監造，且經主管機關核准即得於上訴人吳張敏珠等3人所有之相鄰土地上另建擋土牆，或就拆除後擋土構造剩餘部分委由專業技師施以加強防護措施，並不影響上訴人吳張敏珠等3人繼續在相鄰之自己所有土地上為妥適之水土保持措施，此有社團法人新北市水土保持技師公會（下稱新北市水土保持技師公會）114年7月18日新北市水保技字第1140710400號函在卷可參（見本院卷413至425頁）。況系爭擋土牆北側下邊坡（1313地號）為平坦地，現況有農作物種植及既有建築物。南側上邊坡（新北市○○區○○○段0000地號）則為植被覆蓋良好之自然緩坡。新北市水土保持技師公會鑑定人現場目視判斷評估，現況上、下邊坡尚屬穩定，並無明顯異常狀況（見新北市水土保持技師公會既有系爭擋土牆評估鑑定報告書，下稱鑑定報告書，第4頁）。1313地號土地及新北市○○區○○○段0000地號土地皆無土石流潛勢溪流經過、且不在土石流潛勢溪流影響範圍內（見鑑定報告第7頁），而系爭擋土牆僅為上訴人吳張敏珠等3人興建之擋土牆一部分，拆除系爭擋土牆後，上訴人吳張敏珠等3人就拆除後擋土構造剩餘部分可施以加強防護措施（見本院卷413至425頁），即無影響上訴人吳張敏珠等3人相鄰之土地或往來於蓮雲寺之公眾安全之虞。」等語，堪認原確定判決已敘明其認定事實之依據，依照新北市水土保持技師公會函文足徵再審原告得委由專業技師另依據相關法規申辦予以重新設計、施工與監造，且經主管機關核准即得於其等所有之相鄰土地上另建擋土牆，或就拆除後擋土構造剩餘部分委由專業技師施以加強防護措施，並不影響其等繼續在相鄰之自己所有土地上為妥適之水土保持措施，且其等就拆除後擋土構造剩餘部分可施以加強防護措施，並無影響其等相鄰土地或往來之公眾安全之虞。
⒊且查原確定判決於事實理由欄第七項亦已載明：「本件事證
已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述」，顯見原確定判決業已審酌兩造所主張之各項證據等攻擊防禦方法後，而為原確定判決之認定，並認兩造所提其餘證據等攻擊防禦方法經斟酌後，不足以影響原確定判決之結果。故原確定判決並無「就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」之情。又查再審原告所提出之再證五乃再審原告吳易達針對原確定判決之主文所示應拆除擋土牆部分，向新北市政府農業局申請拆除執照與相關的雜項執照(見再易卷第59至60頁)，並未見再審原告所提出之再證五有何主管機關駁回申請暨載明駁回原因之內容，嗣經再審原告補陳再證五之1即新北市政府農業局回函，其上載有對於再審原告吳易達就擋土牆申請拆除執照與臨時防護暨永久留置鋼軌樁之雜項執照之回覆說明，並回覆請再審原告倘有涉及水土保持法第12條規定，請擬具水土保持申請書件，由目的事業主管機關受理後核轉農業局審核，另拆除執照、雜項執照之申請非農業局權責，請另洽權責機關辦理等語，有新北市政府農業局115年6月17日新北農山字第1151139710號函文在卷可佐，亦未見有何駁回其申請之情形，況此部分均為原確定判決於後續強制執行程序就拆除工法之評估、該項執行名義應如何合法、安全執行之考量，自不影響原確定判決之認定，故縱斟酌再審原告所提出之再證五，亦無可使再審原告受較有利之裁判，則依照首揭說明，再審原告主張原確定判決有漏未斟酌重要證物之再審理由，顯屬無據。
四、綜上所述，再審原告提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。結論，本件再審之訴顯無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 115 年 8 月 11 日
民事第五庭 審判長法 官 黃信樺
法 官 劉容妤法 官 張惠閔以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 8 月 12 日
書記官 張純方