臺灣新北地方法院民事判決115年度勞訴字第73號原 告 楊琮傑訴訟代理人 康皓智律師
陳彥霖律師陳明彥律師被 告 華翰水電工程有限公司法定代理人 陳金治訴訟代理人 翁嘉君律師上列當事人間請求請求給付資遣費等事件，經本院於民國115年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰壹拾肆萬捌仟肆佰玖拾貳元及自民國一百一十五年一月二十七日起至清償日止,按年息百分之五計算利息。被告應提繳新台幣壹拾貳萬柒仟參佰參拾捌元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔千分之一，餘由被告負擔。
本判決第一項後得假執行，但被告以新台幣壹佰壹拾肆萬捌仟肆佰玖拾貳元為原告供擔保後得免為假執行。
本判決第二項後得假執行，但被告以新台幣壹拾貳萬柒仟參佰參拾捌元為原告供擔保後得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：其自民國（下同）111年10月28日起受雇於被告，擔任水電技工人員，日薪為新臺幣（下同）2500元。
詎料，被告於114年5月14日未經正當程序，由特助以LINE解雇原告，被告不僅未先行審酌原告之職務調整可能，逕行予以解雇，且復未依法給付原告資遣費及非自願離職證明書，又於原告受僱期間內，被告並未依法為原告投保勞健保，亦未提繳勞工退休金，未支付原告工作日加班費、國定假日出勤工資及未休特休工資。甚且，因被告未投保勞保，以致無法請領失業給付，致生損害，得請求被告給付如附表所示，爰依兩造間之僱傭關係、勞動法令之規定，提起本訴，並聲明：被告應給付原告115萬992元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應提繳12萬7338元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。請依職權宣告假執行。
二、被告則以：
(一)兩造間法律關係應屬承攬:
1.人格上從屬性被告之工地主任告知承攬項目後，原告須於一定時間內完成，而工班人員簽到簿之工作內容即為承攬項目，又原告對於工作及休假天數之安排有絕對自主權，不受考勤拘束，不工作未請假亦不構成曠工，最後由工地主任覆核承攬項目是否完成，故被告公司只著重承攬結果，對於工作天數之安排、施工方式等皆不過問，完成承攬項目即可，足見被告對於原告實無指揮監督。是以，兩造間實無人格上從屬性。另因原告遲遲無法完成最後一次承攬項目，被告才終止承攬關係，附此敘明。
2.經濟上從屬性原告為自營作業，係為自己之營業勞動，並非為被告之目的而勞動；原告事實上並不限於為固定公司工作，其可利用不在被告公司工作期間，再承攬其他水電公司之工作，亦可自行決定工作時間，報酬多寡亦為自己所掌握，與一般員工之工作時間與薪資都制約於雇主，薪資會隨其年資及考績評等而調整有所不同，足徵原告之勞動係基於自己之事業或經濟為主要目的，尚難認與被告公司有經濟上從屬性。
3.組織上從屬性被告公司招募員工均會經過面試錄用，始會為其投保勞健保即成為公司員工，惟原告並未經過面試流程，且被告公司有事先告知不投保勞健保，性質為散工，會投保工地意外險，原告亦同意且於承攬開始終未表示異議，故未投保勞健保確為雙方之合意，並非被告片面決定；又被告公司之員工休假採月休8天排休制度，如有加班或請假需求，須經公司有權限之人同意，並服從獎懲、工作考核，然原告工作期間，均未服從被告公司制度，足見兩造間實非雇傭關係，難認兩造間有組織上從屬性。
4.綜上，原告係自營作業、未服從公司制度、可自行決定工作方式、工作日數等，無須向被告回報施工計畫，被告公司亦無指揮監督原告之權限，故兩造實非雇傭關係。
(二)復查，原告明知自己並非被告公司員工，於承攬期間未曾向被告要求勞健保、加班費、特休假等，是以被告難以預見會有承攬費用以外之諸多加班費用產生，全部費用已遠遠超出所預期之成本。於承攬關係終止後，原告竟提出主張被告應負雇傭責任，惟被告已喪失對原告之面試錄用同意權、指揮監督權、工作時間管理權、人事管理權、限制競業權等諸多權利即控管成本之機會，被告之權利已受侵害，難認不可歸責於原告，是以定性兩造間為僱傭關係對被告顯非公平。故原告主張前揭諸多權利已構成民法148條之權利濫用且違背誠實信用原則，其主張無理由。
(三)聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見115年7月14日筆錄，本院卷第423頁）：
(一)原告自111年10月28日起在被告公司擔任水電技工，日薪2500元。被告之職員黃永璋於114年5月14日對被告為終止契約之意思表示，有原告提出之原證1之line為證（見本院卷第39頁）。
(二)原證2、3為真正。
(三)被告並未為原告投保勞健保。
四、本件爭點如下：
(一)兩造是否成立雇傭契約?
1.稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。
參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573號判決意旨參照）。按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，故勞動契約以具有從屬性為其特質。從屬性可分為人格上的從屬性與經濟上的從屬性，所謂人格從屬性係指勞工對於自己工作時間不能自行支配，且對於雇主工作上之指揮監督有服從之義務。所謂經濟上從屬性係指勞工完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，亦即勞工不是為自己之營業而勞動，而是從屬於雇主，為雇主之目的而勞動（台灣高等法院90年度勞上易字第23號判決意旨參照）。因此，勞動契約之從屬性，具有下列內涵：⑴人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。⑶組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81
年台上字第347號、88年台上1864號判決意旨參照）。又公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷（最高法院90年度台上字第1795號判決要旨參照）。換言之，是否屬於勞動契約，應以渠等間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。
2.就人格上從屬性而言：
(1)就勞務給付內容而言:原告於本院審理時陳述:「(法官問:原告如何至被告公司任職？朋友介紹。」「(法官問:原告如何約定薪資？是否有固定薪資？或底薪？如果都沒有工作，原告是否仍有薪資？）1.用LINE。2.有，日薪2500元。3.沒有。4.沒有。」「(法官問:原告上下班是否需打卡？是否自行決定離開公司？得否自行決定休息時間？1.要簽名簽到跟簽退。2.不行。3.不行，要主任決定。」「(法官問:請假是否需填寫請假單向被告公司請假？請假是否需經主管之准許？如遲到，是否會遭扣薪？1.不用，用說的。2.要。3.不會，會罵人。」「(法官問:原告是否對自己決定具體工作之方式及方法？工作時間？1.不行，由主任決定。2.不行，由主任決定。」「(法官問:原告得否拒絕被告公司指派之工作？是否受到被告公司之考核? 是否有考績獎金?）1.不可以。2.沒有考核。3.沒有。」「(法官問:被告公司是否與原告有簽訂勞動契約?被告公司是否有訂立工作規則?）1.沒有。2.沒有。」「(法官問:原告如果請假，原告之事務，是否得由他人代替?原告是否得自行委託他人代替原告之工作?1.主任決定。2.主任決定。」「(法官問:原告係以自己之名義執行，或以被告公司之名義執行工作?得否以自己之名義執行工作?原告1.以被告公司名義。2.不行。」「(法官問:被告公司是依據原告之工作內容計算報酬？由原告固定領取薪資？）1.一天2500元。2.固定。」「(法官問: 原告上班是否需以他人共同排班或輪班或值班?原告完成工作是否須與其他員工一起完成?）1.主任決定。2.主任決定，我只要報備給主任。」「(法官問:原告得否自行與客戶接洽，毋庸經過被告公司同意？）不行跟客戶接洽。「(法官問:原告可以同時在被告公司跟其他公司一起做嗎？）同時不可以。」「(法官問:一個地方的工程工作做完就結束嗎？）不是，一個工程完成，就調到別的地方繼續完成其他工程」等語（見本院卷第201-205頁、115年7月14日筆錄），準此，原告按工作天數計酬， 每日上下班需簽到及簽退，依據被告排定時間工作，並依據被告之指示完成工作等情，且為被告所不爭，由此可知，原告係提供「一定」勞務為而請求給付「一定」薪資之情形有別，自應為僱傭契約。
(2)就每日上下班是否打卡而言:原告必須依據被告指示每日須按時到被告公司上班，須簽到簽退，並由主管簽名確認原告上班，核對原告完成工作內容，有原告提出之原證2簽到簿、被告提出之被證2、3之簽到簿可按（見本院卷第43、267-269頁），核與一般員工需受僱主指揮上下班時間，並須在被告公司打卡上下班等情相同。
(3)就被告是否行使懲戒權、指揮監督之權限而言:原告遲到會受到被告之責備，不得在外兼職工作，服從被告之指示完成工作，亦與一般僱傭契約要求上下班時間準時之情形相同、原告不得兼職，而由被告決定勞務給付之具體內容，需服從被告權威，須接受被告懲戒或制裁，原告與被告間具有人格上之從屬性。原告之執行職務之內容，需由被告每日一一確認，足以認定被告有考核監督原告之事實。
3.經濟上從屬性言之；依據原告提出原證2簽到簿、被告提出被證2、3之簽到簿可按（見本院卷第43、267-269頁），原告每日固定薪資，原告之上班時間、上班完成工作之內容，均由被告指揮，顯非為自己營業活動而工作，係為被告之目的而勞動，無從自行以指揮性、計劃性或創作性方法工作而獲取工作報酬，足徵原告獲取報酬，係為被告提供勞務之對價，自有經濟上之從屬性。
4.就組織從屬性而言；原告請假均由主任指示由其他人完成工作，從而原告完成工作需與與其他被告所屬員工須納入被告之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態，顯然此部分亦與一般僱傭契約要求員工須配合其他員工共同完成雇主交付之工作之情形相同，故原告與被告間具有組織上之從屬性可言。
5.原告雖主張原告為自營作業之散工，承攬被告之水電工程，兩造為承攬契約，不具有人格、經濟、組織上從屬性云云，並未具體舉證，且為原告所否認，自難以判斷兩造之實質契約關係，難為有利於原告之認定。
6.由上可知，原告之報酬係依據每日工作內容，其工作內容、性質不得自行決定工作進度、工作時間，須受被告考核、懲戒、制裁、調度，需向被告隨時報告工作進度，以上諸情即足以認定原告與被告間具有人格上、經濟上、組織上之從屬性，兩造間為僱傭契約，應適用勞基法之相關規定。
(二)如原告主張為有理由（如兩造成立雇傭契約），原告依據勞動法令，請求被告給付如附表所示之金額，是否有理由?
1.被告對於附表1、2、5、9之各項請求均不爭執，堪信為真實，原告之請求應予准許。
2.編號3特休未休部分:
(1)按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假，1年以上3年未滿者給予7日特別休假，前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。雇主應於勞工符合第一項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第二十三條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。中華民國一百零五年十二月六日修正之本條規定，自一百零六年一月一日施行。依據勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：
一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。（二）前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。勞基法第38條、勞基法施行細則第24條之1第2項定有明文。編號3特休未休部分:原告主張其自111年10月28日起至114年5月14日止，共有特休未休20日，故請求特休未休工資4萬6389元（69583/30x20=46389），應屬有據。
(2)被告抗辯113年10月有9日法定放假日，但原告當月有10日未工作，故應以扣一日為特別休假日云云。然查，揆之前開規定，特休未休須由兩造協商調整，自不得由被告單方面變更特休日期。況兩造約定薪資並非固定按月計算薪資，而係以原告上班日期按日計算薪資，特別休假為有薪休假，原告於當月有10日未工作，即10日並無薪資，自不得以原告沒有工作日期作為特休未休，被告抗辯，自有誤會。
3.編號4休息日與例假日加班費部分:
(1)勞基法第36條規定「勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日。雇主有下列情形之一，不受前項規定之限制：一、依第三十條第二項規定變更正常工作時間者，勞工每七日中至少應有一日之例假，每二週內之例假及休息日至少應有四日。二、依第三十條第三項規定變更正常工作時間者，勞工每七日中至少應有一日之例假，每八週內之例假及休息日至少應有十六日。三、依第三十條之一規定變更正常工作時間者，勞工每二週內至少應有二日之例假，每四週內之例假及休息日至少應有八日。」
(2)原告主張被告未給付之休息日與例假日加班費計算如本院卷第32-37頁之附表1等語，被告抗辯113年1月應為休息日2日、例假日1日，113年11月應為休息日4日，例假日3日云云，然查，113年1月應為休息日3日、例假日1日，為本院卷第34頁說明甚詳，113年11月總工作日數為28日，故應為休息日4日，例假日3日，故應為23332元，原告計算為休息日4日、例假日4日，應為錯誤，被告計算為有理由，故原告之請求應扣除1日例假日工作2500元。故原告請求51萬8300元(000000-0000=518300)，為有理由，逾此部分，應予駁回。
4.編號6健保費部分:原告主張依據民法第184條第2項規定受有健保費6萬6532元之損失如本院卷第38頁之附表2，然為被告所否認，並以原告工作日數計算健保費，欠缺法律上依據，自難採信。
5.編號7失業給付部分:
(1)失業給付之請領條件，依就業保險法第11條第1 項第1款規定為「被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練」、第3 項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職」。又「失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿四十五歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給九個月。」、「被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之十加給給付或津貼，最多計至百分之二十。前項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養之無工作收入之配偶、未成年子女或身心障礙子女。」、「投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。」、「本保險保險效力之開始及停止、月投保薪資、投保薪資調整、保險費負擔、保險費繳納、保險費寬限期與滯納金之徵收及處理、基金之運用與管理，除本法另有規定外，準用勞工保險條例及其相關規定辦理。」，亦為同法第16條第1 項、第19條之1 第1 項、第2 項、第38條第3 項、第40條所明定。是雇主未按勞工實際薪資投保就業保險，致勞工請領之失業給付短少者，雇主應負賠償責任。
(2)原告主張月平均工資6萬9583元，以最高投保級距為4萬5800
元，原告為51歲，尚須扶養父母2人，可請領失業給付為32萬9760元(45800x0.8x9=329760)，並提出114年度綜合所得稅申報收執聯為證（見本院卷第431頁），應屬有據。被告抗辯應以6成計算云云，並無依據，自不足採。
(三)按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為同法第203條所明定。被告於115年1月26日收受起訴狀繕本有卷附之送達證書可按(見本院卷第287頁)，因此，原告請求被告應自115年1月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息， 應屬有據。
五、綜上述，原告依勞動法令之規定，被告應給付原告如主文所示，為有理由，應予准許，逾此部分，應予駁回。
六、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，為勞動，事件法第44條第1項、第2項所明定。本件判決為被告即雇主敗訴之判決，依據前開規定，並依職權宣告假執行及免為假執行之宣告。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
八、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由 ，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 8 月 4 日
勞動法庭 法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 8 月 4 日
書記官 丁柔方附表編號 請求項目 請求金額 被告不爭執金額 本院准許金額 1 資遣費 88622 88622 88622 2 預告工資 46389 46389 46389 3 特休未休 46389 44069 46389 4 休息日與例假日工資 520800 514342 518300 5 國定假日工資 52500 52500 52500 6 健保費 66532 66014 66532 7 失業給付損失 329760 247320 329760 8 以上合計 0000000 0000000 0000000 9 提繳勞工退休金 127338 127338 127338