臺灣新北地方法院民事裁定115年度小上字第150號上 訴 人 張育菖被 上訴人 承航室內裝修設計有限公司法定代理人 劉光哲上列當事人間請求給付報酬等事件，上訴人對於中華民國115年5月12日本院板橋簡易庭115年度板建小字第4號小額訴訟事件第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣貳仟貳佰伍拾元由上訴人負擔。
理 由
一、按對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項︰一、原判決所違背之法令及其具體內容。二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25定有明文。又所謂違背法令，依同法第436條之32第2項準用第468條、第469條第1款至第5款規定，係指判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；判決有同法第469條規定所列第1款至第5款情形之一者，為當然違背法令。是對於小額程序之第一審裁判提起上訴時，如係以第一審判決有不適用法規或適用法規不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；其為經驗法則、證據法則者，亦應具體指摘揭示該經驗法則或證據法則；倘為司法院大法官解釋或憲法法庭之裁判，則應揭示該判解之字號或其內容。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對小額程式之第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法（最高法院71年台上字第314號、70年台上字第720號裁判意旨參照）。上訴理由若係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當或民事訴訟法第469條第1款至第5款所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，應認其上訴為不合法。又上訴不合法者，依同法第436條之32第2項準用第471條第1項、第444條第1項規定，法院毋庸命其補正，應逕以裁定駁回之。
二、本件上訴人對於本院板橋簡易庭115年度板建小字第4號小額訴訟第一審判決提起上訴，核其上訴意旨略以：緣上訴人未實際收到開庭通知，對於原審審理程序並不知情，致未能到庭答辯，而喪失陳述及防禦機會。又本件為消費爭議，原審未審酌兩造間室內裝修設計委託合約書(下稱系爭契約)是否違反消費者保護法第12條、第16條關於定型化契約顯失公平之規定，亦未審酌違約金30％是否顯屬過高，而有判決違背法令之情形。況被上訴人提供之平面圖說內容存在多項瑕疵，未達專業設計應有品質，上訴人依法終止契約，並非惡意違約，原審未予調查，顯有未盡調查義務之違法等語。
三、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；又送達不能依前2條（即民事訴訟法第136條、第137條）規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第136條第1項、第137條第1項及第138條第1、2項分別定有明文。上訴人雖主張其未實際收到開庭通知，致未能到場答辯，喪失陳述及防禦機會云云。然查，原審所定民國115年4月14日下午4時言詞辯論程序，該辯論通知書業於115年1月20日送達上訴人之住所地即戶籍址（即新北市○○區○○路0段000巷00號7樓，上訴人於115年5月22日始遷出該址），雖因未獲會晤上訴人本人亦無受領文書之同居人或受僱人，惟送達人已依民事訴訟法第138條規定，將送達住所地之文書寄存於新北市政府警察局土城分局頂埔派出所，並作送達通知書黏貼於上訴人住所地之門首，並置於該送達處所信箱，以為送達，此有送達證書在卷可稽（見原審卷第19頁），並經本院依職權調取上訴人之個人戶籍資料為佐，足見已於000年0月00日生合法送達效力。抑且，本件曾於114年9月12日對上訴人前揭住所地寄存送達114年10月31日調解通知書及本件起訴狀繕本，上訴人本人有於上開調解期日到院調解，惟調解不成立等情，亦有送達證書、民事報到單及民事調解紀錄表可稽（見臺灣臺北地方法院114年度北小字第4601號卷第31-35頁），堪認原審送達辯論通知書時之上訴人戶籍址，足為據以送達訴訟文書之住所地址，且其後亦未見上訴人陳報變更其送達之處所。是原審辯論通知書已合法送達予上訴人，上訴人於前揭言詞辯論期日未到場，且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，則原審依被上訴人聲請，由其一造辯論，依調查證據之結果准被上訴人之請求，並無違誤。
四、復按於小額訴訟程序，當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436條之28定有明文。上訴人另主張系爭契約有顯失公平、違約金顯屬過高之情形，且被上訴人提供之平面圖說存有多項瑕疵，未達專業設計應有品質，上訴人依法終止，並非惡意違約，原審顯有未盡調查義務之違法云云。惟查，兩造間基於系爭契約所生之權利義務關係，性質非屬法院應依職權探知、調查之證據，原則上適用辯論主義，依民事訴訟法第277條前段規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，並應於適當時期提出之；而上訴人於原審審理時經合法通知未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述，於提起第二審上訴後，始提出前揭抗辯，此核屬上訴人於第二審程序中始提出之新攻擊或防禦方法，且上訴人亦未舉證證明係因原審違背法令致未能提出。是上訴人此部分主張，顯違背民事訴訟法第436條之28規定，本院於法無從加以審酌，亦尚難據此認定原審有違背法令之情。
五、綜上，上訴人既未表明原審判決所違背法令之具體內容，亦未表明依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體指摘原審判決如何不適用法規或適用法規不當，參諸前開說明，自不得謂已合法表明上訴理由，應認本件上訴為不合法，逕以裁定駁回之。
六、本件第二審訴訟費用，依民事訴訟法第436條之32第1項準用第436條之19條第1項規定，確定其數額為新臺幣2,250元，應由敗訴之上訴人負擔。
七、依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第444第1項前段、第95條第1項、第78條、第436條之19第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 9 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 謝宜雯
法 官 顏妃琇法 官 王士珮以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 115 年 9 月 8 日
書記官 李依芳