臺灣新北地方法院民事判決115年度小上字第160號上 訴 人 湯嘉淦被上訴人 楊義勲上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國115年5月29日本院三重簡易庭115年度重小字第389號第一審判決提起上訴，並為反訴，本院判決如下：
主 文上訴人之上訴及反訴均駁回。
第二審訴訟費用新臺幣2,250元及反訴訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；其上訴狀內應記載上訴理由，並表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。又依民事訴訟法第436條之32第2項準用第468條及第469條第1至5款之規定，所謂判決違背法令係指判決不適用法規或適用不當者而言，且判決有同法第469條第1款至第5款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對小額程序之第一審判決提起上訴，如依同法第468條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並應表明該判決所違背之法令條項，或有關解釋字號、憲法法庭裁判意旨，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如依民事訴訟法第469條第1款至第5款所列各款事由提起上訴者，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。若小額訴訟程序上訴人之上訴狀或理由書未依上述方法表明者，自難認已對原判決之違背法令有具體之指摘，其上訴即不合法。而依民事訴訟法第436條之32第2項規定，第469條第6款之判決不備理由或理由矛盾之當然違背法令於小額事件之上訴程序並不準用。是於小額事件中所謂違背法令，並不包含認定事實錯誤、取捨證據不當或就當事人提出之事實或證據疏於調查或漏未斟酌之判決不備理由或理由矛盾情形。又依民事訴訟法第436條之32第2項準用同法第471條第1項之上訴法律審（第三審）之規定，小額訴訟程序之上訴人若未於提起上訴後20日內提出如上所述之合法上訴理由書於第二審法院，第二審法院無庸命其補正，即得依同法第436條之32第2項準用同法第444條第1項前段之規定，逕以裁定駁回之。另當事人於第二審程序不得為訴之變更、追加或提起反訴。民事訴訟法第436條之27亦有明文。又小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25、第436條之29第2款分別定有明文。
二、上訴意旨略以：㈠上訴人未實際收到一審開庭通知，故無從到庭陳述意見及提
出證據，違反民事訴訟法第385條第1項、第386條第4款規定。
㈡民國114年4月中旬在新北市○○區○○街00巷00號1樓與16號1樓
之共用牆壁開鑿施工時上訴人並不在場，是由上訴人僱用之水電工程人員訴外人吳峯雄執行牆面開鑿，開鑿原因係為找尋16號1樓牆面漏水原因，開鑿前吳峯雄已通知被上訴人配偶，並非如被上訴人所陳「未善盡查證義務，竟擅自破壞其相鄰…屋內之廁所牆體結構」，上訴人亦有以通訊軟體LINE及手機簡訊連絡被上訴人有關復原現場之作業，但被上訴人不接受吳峯雄做後續復原。又共用壁開鑿後所查到之漏水原因也包含14號1樓污水管前因14號1樓面處二次施工對污水管貼皮處之漏水。又一審判決指出房子是訴外人楊潘梅紅所有，楊潘梅紅將債權轉讓給被上訴人，但依民法第297條規定，債權讓與必須通知債務人始生效力，但被上訴人從未通知上訴人債權讓與之事實，適用民法第297條顯有錯誤，屬於判決違背法令。
㈢再按公寓大廈管理條例第10條第2項規定「共用部分、約定共
用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人或住戶負擔。其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定。」，此次查找牆面漏水原因之工程款項新臺幣（下同）55,000元報價單上訴人也有跟被上訴人請求共同分擔，但被上訴人執意不願分擔，也不願讓上訴人僱用之工程人員進入14號1樓做後續工程復原動作等語。
㈣並上訴聲明：「⒈原判決中原告（即被上訴人）主張100,000
元賠償部分不應由被告（即上訴人）負擔。⒉訴訟費1,500元亦不應由被告負擔。⒊請求共用牆面查找牆面漏水原因之工程款項55,000元與新北市○○區○○街00巷00號1樓屋主共同負擔」（見本院卷第15頁）、「⒈完全撤銷一審判決被告應付之10萬元之賠償。⒉完全撤銷一審判決由被告負擔訴訟費用1,500元及相關衍生利息。⒊原告應賠償被告已支付之第二審裁判費2,250元」（見本院卷第49頁）。
三、經查：㈠本件上訴人係對於小額訴訟之第一審判決於上訴期間內之115
年6月15日提起上訴到院（見本院卷第13頁），並於115年6月23日提出民事補正狀到院（見本院卷第47頁）。
㈡上訴意旨㈠部分：
⒈查此部分上訴意旨應係指摘原判決違反民事訴訟法第385條、
第386條之關於一造辯論之規定，堪認上訴人此部分已具體指摘原判決不適用法規或適用不當，應認其此部分上訴具備合法要件，先予敘明。
⒉惟按送達不能依民事訴訟法第136條、第137條規定為之者，
得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力。寄存之文書自寄存之日起，寄存機關應保存2個月，民事訴訟法第138條定有明文。又寄存送達之應受送達人究於何時前往領取應受送達之文書，或並未前往領取，該文書嗣經退還原送達法院，於送達之效力均無影響，最高法院89年度台聲字第13號裁定意旨參照。送達之處所，須為應受送達人之住居所、事務所或營業所，始得依前揭規定為寄存送達。又依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，民法第20條第1項定有明文。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所得資為推定住所之依據（最高法院97年度台抗字第118號裁判參照）。雖離去其住所，如出國留學、出外就業、在營服役、在監服刑、離家避債、逃匿等，但有歸返之意思者，尚不得遽認廢止其住所（最高法院102年度台抗字第201號裁定意旨參照）。且如有廢止原住所另於他處設定其住所時，自應就其何時有廢止原住所之意思及於何處另設新住所之事實負舉證責任（最高法院100年度台抗字第604號裁定意旨參照）。
⒊查上訴人固主張未收受開庭通知，故未到庭，原審程序有重
大瑕疵等語。惟本件上訴人於115年6月22日前戶籍原設於新北市○○區○○路000號5樓（下稱中港路址），有上訴人個人戶籍資料可稽（見限閱卷）。又原審言詞辯論期日定於115年5月19日審理，開庭通知書因未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，而於115年4月13日將送達文書寄存於中港路址所在之新莊中港派出所（見原審卷第55頁送達證書），嗣後上訴人未到庭而經被上訴人聲請而為一造辯論判決（見原審卷第145頁），原審判決正本亦因未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人而於115年6月5日將送達文書寄存於中港路址所在之新莊中港派出所（見原審卷第155頁送達證書）。又前揭原審言詞辯論通知書、原審判決正本之郵件均經新莊郵務投遞兩次，因按鈴或呼叫無人回應致無法送達，爰製作郵務送達通知書2份，將1份送達通知書黏貼於中港路址門首，另1份則投入該址信箱內，並將郵件寄存於新莊中港派出所，前揭原審言詞辯論通知書雖未據上訴人領取，惟原審判決書正本則經上訴人於寄存翌日領取，有中華郵政股份有限公司三重郵局115年8月7日重郵字第1159601698號函、新北市政府警察局新莊分局115年8月15日新北警莊刑字第1152994101號函及所附訴訟文書寄存登記簿具領影本可查（見本院卷第71至81頁）。是從上訴人前將戶籍址設於中港路址，且有前往領取原審判決正本等主、客觀情事，堪認中港路址應屬上訴人於115年6月22日前之住所，故原審言詞辯論期日庭期通知書於115年4月13日寄存送達，經10日即於同年4月23日發生送達之效力，不因上訴人實際有無領取上開文書而異，堪認原審就言詞辯論期日通知書已合法送達，然上訴人於115年5月19日言詞辯論期日仍無正當理由未到場，亦未委任訴訟代理人到場，本件亦查無民事訴訟法第386條其他各款規定不得為一造辯論的情形，則原審依到場被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，於法並無不合。是上訴人以其未收到開庭通知為由，而指摘原審判決違背法令，尚屬無據。
㈢上訴聲明關於「原告（即被上訴人）應賠償被告（即上訴人）已支付之第二審裁判費2,250元」部分：
此部分上訴意旨應係對被上訴人提起反訴之意，惟查本件為小額訴訟程序的第二審程序，不得提起反訴，此觀民事訴訟法第436條之27可明，是此部分反訴為不合法，應予駁回。
㈣上訴意旨㈢及上訴聲明關於「請求共用牆面查找牆面漏水原因
之工程款項55,000元與新北市○○區○○街00巷00號1樓屋主共同負擔」部分：
查門牌號碼新北市○○區○○街00巷00號1樓即新北市○○區○○段0000○號建物所有權人為訴外人楊潘梅紅，此有建物登記第一類謄本可稽（見原審卷第69頁），而楊潘梅紅非本件訴訟當事人，本院無從對之為裁判，況上訴人不得於本件小額訴訟第二審程序提起反訴，亦不得於反訴中為訴之追加，故上訴人此部分主張自不合法，應予駁回。
㈤至上訴人其餘上訴理由，均係就原審所為證據取捨、事實認
定範疇為爭執，然小額事件中所謂違背法令並不包含認定事實錯誤、取捨證據不當或就當事人提出之事實或證據疏於調查或漏未斟酌之判決不備理由或理由矛盾情形，是上訴人未具體表明原審判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，揆諸前揭說明，自不得謂已合法表明上訴理由，且已逾上開20日補提上訴理由之法定期間，應認此部分上訴自非合法，應予駁回。
四、綜上所述，上訴意旨所執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，並提起反訴，為一部不合法、一部無理由，爰依民事訴訟法第436條之29第2款規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項定有明文。本件上訴人之上訴既經駁回，則第二審裁判費用新臺幣2,250元，應由上訴人負擔，爰併為如主文第2項所示。
中 華 民 國 115 年 8 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 黃信樺
法 官 張惠閔法 官 陳彥君以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 8 月 26 日
書記官 游舜傑