臺灣新北地方法院民事判決115年度訴字第1317號原 告 王宗茂訴訟代理人 洪振庭律師
黃文欣律師被 告 陳建榮上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國115年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：緣原告於民國102年7月29日向被告買受門牌號碼新北市○○區○○○路0段00巷0弄00號5樓房地（下稱系爭房地），於議約階段，由被告大哥陳志成代理被告向原告表示系爭房地所有權及屋頂突出物（下稱系爭屋頂突出物）全部使用權一併出售，使用權部分需加價，買賣價金共計新臺幣（下同）710萬元，簽約當日由被告出面確定契約內容後，兩造始簽署不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）。陳志成既為被告之代理人，於議約時向原告承諾將系爭屋頂突出物一併移轉，卻隱匿未獲其他共有人全體分管同意之事實，其故意或過失法律效果自應直接歸屬於被告本人，被告不得諉為不知。詎被告將系爭房地及系爭屋頂突出物交付原告後，訴外人繆金恩（即新北市○○區○○○路0段00巷0弄00號3樓房地所有人，為被告兄弟陳建宏之配偶）以原告未經系爭屋頂突出物其他共有人之同意或授權，無權占有系爭屋頂突出物為由，對原告提起遷讓房屋等訴訟（即本院115年度訴字第252號，下稱另案訴訟），請求原告應將系爭屋頂突出物騰空返還予全體共有人，及給付相當於租金之不當得利，足見已使原告依系爭買賣契約所約定之使用面積減少。而依系爭買賣契約第14條、第7條約定，系爭屋頂突出物屬於買賣標的之一部分，被告保證產權清楚，且於原告受有損害時，應負完全之賠償責任。是被告所擔保者為系爭屋頂突出物得由原告完全占有使用，並排除其他共有人使用之權利，被告所辯顯對於公法上之違建風險與私法上瑕疵擔保責任有所混淆。原告購買系爭房地時，對於系爭屋頂突出物有無使用權及使用面積若干，自會影響原告購買之意願及出價之高低，故買賣標的之一部分（即系爭屋頂突出物）有無法使用之情事，自屬買賣標的物有減少價值之瑕疵。又系爭買賣契約交易總價為710萬元，而5樓部分加計系爭屋頂突出物之總樓地板面積為
94.64平方公尺，未含系爭屋頂突出物之總樓地板面積為70.56平方公尺，5樓部分所占比例為0.7456（計算式：70.56÷9
4.64=0.7456），則原告因無法使用系爭屋頂突出物之價差為180萬6,204元【計算式：7,100,000×(1-0.7456)=1,806,204】。據此，原告因被告故意不告知系爭屋頂突出物有無法完全使用之瑕疵，爰依民法第359條規定，請求減少價金180萬6,204元，並依民法第179條規定請求被告返還。再者，原告依民法第360條規定，亦得請求被告賠償因無法使用系爭屋頂突出物之損害180萬6,204元。倘認原告依民法第359條、第360條規定之請求均已罹於時效（僅假設，非自認），被告依系爭買賣契約應移交者為系爭房地所有權及系爭屋頂突出物全部使用權，始符合債之本旨，原告現既遭其他共有人提起另案訴訟請求將系爭屋頂突出物返還全體共有人，顯見被告提出未符合債之本旨之不完全給付，且屬不能補正而可歸責於被告，原告亦得依民法第227條第1項、第226條等規定，請求被告賠償所受損害180萬6,204元。爰擇一請求為有利於原告之判決等語。併為聲明：被告應給付原告180萬6,204元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：依據系爭買賣契約所載不動產標示，足見兩造間買賣之標的僅限於系爭房地，未及於系爭屋頂突出物，故系爭房地買賣價金710萬元並不包含系爭屋頂突出物。又被告並未參與原告與陳志成間之買賣磋商過程，無從知悉陳志成擔保範圍，被告至多依系爭買賣契約內容負法律責任。系爭買賣契約第14條特約事項雖記載「含頂樓增建部分一併移轉」，原告購買系爭房地時明知系爭屋頂突出物並無保存登記，係未經合法建管程序建築之違章建築，當知有遭主管機關執行拆除或遭其他共有人主張禁止使用之可能，原告仍願就系爭房地予以買受，應自行承擔此等風險，被告毋庸負瑕疵擔保責任。遑論系爭買賣契約第7條之約定，係針對買賣系爭房地部分，並未涵蓋第14條約定之系爭屋頂突出物，被告並未保證系爭屋頂突出物之永久使用權，交屋後，若因法令變更、政府拆除處分或鄰居抗爭，導致系爭屋頂突出物無法使用或遭拆除者，概由原告自行承擔風險甚明。況系爭買賣契約於102年7月29日簽訂，已完成所有權移轉登記，並交付原告使用系爭房地迄今，倘原告因物之瑕疵而欲依民法第359條、第360條規定請求減少價金或損害賠償，應自交付時起5年內為之，原告遲至115年1月30日始提起本件訴訟，顯逾5年時效而不得請求。又出賣人構成不完全給付之債務不履行責任者，須其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致。被告依據系爭買賣契約內容給付，亦未表明就系爭屋頂突出物有全部使用權，原告買受時亦已知悉系爭屋頂突出物未辦理保存登記，至多僅得依現狀交付，是被告自無可歸責之事由存在，不構成民法第227條規定之不完全給付等語置辯。併為答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：㈠兩造間簽訂之系爭買賣契約，對於系爭屋頂突出物，有無約
定原告具有排他性使用權利？⒈查系爭買賣契約有關買賣標的之不動產標示為：「土地坐落
：新北市○○區○○段0000地號，權利範圍：1/5，面積：一０六平方公尺。建物坐落：新北市○○區○○○路○段00巷0弄00號五樓，建號：10030，權利範圍：全部，及其共同使用部分建號：10031」，此觀系爭買賣契約末頁之記載即明（見本院卷第20頁）。又系爭屋頂突出物即為前揭不動產標示所指共同使用部分10031建號，係於83年11月1日建築完成，於83年12月27日依83重使1476號使用執照辦理共有部分第一次登記，主要建材：鋼筋混凝土造，面積：24.08平方公尺，主建物資料：永安段10026建號、10027建號、10028建號、10029建號、10030建號（即新北市○○區○○○路○段00巷0弄00號一至五樓）之應有部分各為5分之1，亦有建物登記謄本在卷可查（見本院卷第67頁）。足見被告依系爭買賣契約出售予原告之買賣標的，乃包括系爭房地及共有部分之系爭屋頂突出物，且系爭屋頂突出物為已辦理保存登記之建物，並非屬違章建築，是被告抗辯系爭買賣契約之標的不包括屬違章建築之系爭屋頂突出物云云，洵無足採。
⒉再查系爭買賣契約第14條約定：「特約事項：含頂樓增建部
分一併移轉。」、第7條約定：「本買賣不動產產權，乙方（即被告）保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方負責於尾款付清以前速予理清，若甲方（即原告）因此而受有損害時，乙方應負完全賠償責任。」等內容。而兩造並不爭執第14條所稱「頂樓增建部分」，即指系爭屋頂突出物，又系爭屋頂突出物於建物登記謄本登記為全體區分所有權人共有，系爭買賣契約有關不動產標示部分亦記載系爭屋頂突出物（10031建號）為共同使用部分。惟共同使用部分之使用權歸屬，並不排除共有人間另有分管契約、規約等約定專用之可能，被告既否認有向原告表明對於系爭屋頂突出物有排他使用權利，則原告就其主張依系爭買賣契約之約定及議約過程，被告除移轉系爭屋頂突出物應有部分外，另有承諾移轉排他性使用權利等事實，自應負舉證責任。原告固援引上開第14條、第7條約定為據，然稽諸上開契約文字僅記載「含頂樓增建部分一併移轉」、「乙方保證產權清楚」，於文義解釋上，「一併移轉」與「排他性使用權」並非同義，而「產權清楚」至多僅涉不動產所有權，亦難逕認定已涵括屬共同使用部分之系爭屋頂突出物排他性使用權。況依公寓大廈管理條例第4條第2項規定，專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權之應有部分分離而為移轉，則上開條款依其通常文義，僅足表明10031建號即系爭屋頂突出物之應有部分應隨同10030建號專有部分移轉，又買賣標的之不動產標示既載明系爭屋頂突出物之建號及其為共同使用部分，亦難認定系爭屋頂突出物有何產權不清楚之情形。再細繹契約全文，就系爭屋頂突出物（或頂樓增建）之使用權，並無類如「單獨使用」、「專用權」、「排除其他共有人使用」、「分管契約之讓與」、「全體共有人同意由買受人專用」等一望即知具有排他性使用權利等約定之文字記載，亦未載明確實有就該排他性使用權利另行計價，是以，單憑記載「一併移轉」之契約條款，尚不足認定被告另負有移轉系爭屋頂突出物排他性使用權利之義務，亦不足逕推論被告已承諾或保證系爭屋頂突出物具有排他性使用權利。另原告雖主張於議約階段，由被告大哥陳志成代理被告向原告表示系爭屋頂突出物全部使用權一併出售，使用權部分需加價云云，惟並未提出任何證據舉證以實其說，是亦不足認定陳志成確曾承諾原告得排除其他共有人之使用權而專用系爭屋頂突出物，或買賣價金確有就該排他性使用權利另行計價。此外，原告復未舉證證明被告究有何舉動或行為而形成原告信賴被告即為系爭屋頂突出物專用權人之外觀，則原告既知悉系爭屋頂突出物為共有，屬共同使用部分，亦難認定被告有承諾移轉系爭屋頂突出物排他性使用權利。
⒊綜上，揆諸前揭說明，僅足認定被告應移轉共有之系爭屋頂
突出物應有部分予原告，尚不足認定兩造於系爭買賣契約另約定原告對於系爭屋頂突出物取得排他性使用權利。
㈡原告以其就系爭屋頂突出物無排他性使用權利，依民法第359
條、第179條規定，或依民法第360條規定，請求被告返還或賠償180萬6,204元，是否有據？⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險
移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，此為民法第354條第1項所明定。所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。又物之出賣人就其交付有瑕疵之買賣標的物，而應負瑕疵擔保責任者，買受人得主張解除契約或請求減少價金（民法第359條）、不履行之損害賠償（民法第360條）等權利。而買受人如欲依民法第360條請求出賣人負不履行擔保責任之損害賠償責任者，即須就買賣標的物缺乏「出賣人保證之品質」或「出賣人故意不告知物之瑕疵」負舉證責任。
⒉原告雖主張被告故意不告知系爭屋頂突出物不具排他性使用
之瑕疵，應依民法第359條、第179條規定返還減少之價金，或依民法第360條負賠償責任云云。然查，依系爭買賣契約之不動產標示及建物登記謄本之記載，均可知悉系爭屋頂突出物屬於全體區分所有權人共有，為共同使用部分，而原告隨系爭房地所有權之移轉併受移轉經保存登記之系爭屋頂突出物應有部分，尚無證據足認被告交付之物欠缺通常交易上應有之價值或通常效用，自不構成民法第354條之物之瑕疵；又兩造並未於系爭買賣契約另約定原告對於系爭屋頂突出物取得排他性使用權利，已經本院認定如前，則縱使其他共有人嗣以原告無權占有為由提起另案訴訟請求原告遷讓返還系爭屋頂突出物予全體共有人，亦不足以認定被告交付之物缺乏保證之品質或有故意不告知物之瑕疵。是原告依民法第359條、第179條規定請求被告返還減少之價金，或依民法第360條規定請求被告負賠償責任，均屬無據。況按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過5年而消滅。民法第365條第1項定有明文。是原告依民法第359條規定請求減少價金者，應自物之交付時起5年內行使之。查被告於102年間即已交付系爭屋頂突出物予原告，則原告迄115年1月30日始提起本件訴訟，依民法第359條規定請求減少價金，顯已逾民法第365條第1項規定之5年除斥期間，是原告據此主張依民法第179條規定請求返還減少之價金，亦乏所據，併予敘明。
⒊從而，原告主張被告應依民法第360條規定負損害賠償責任或
依民法第359條、第179條規定返還減少之價金云云，均洵無足採。
㈢原告以被告未依債之本旨交付系爭屋頂突出物之使用權，依
民法第227條第1項、第226條規定，請求被告賠償180萬6,204元，是否有據？⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。又債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，惟債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任（最高法院77年度台上字第1989號、77年度台上字第1962號裁判要旨參照）。
⒉原告雖主張被告未依債之本旨交付系爭屋頂突出物之使用權
，構成不完全給付之債務不履行責任云云。然查，系爭屋頂突出物本即屬於全體區分所有權人共有之共同使用部分，被告已依法將原告所買受之專有部分與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權之應有部分一併移轉所有權予原告；又兩造並未於系爭買賣契約另約定原告對於系爭屋頂突出物取得排他性使用權利，已經本院認定如前。則原告既未舉證證明被告有何未依債之本旨給付之情，揆諸前開說明，被告尚不構成不完全給付。從而，原告主張被告應依民法第227條第1項、第226條規定負不完全給付之債務不履行損害賠償責任云云，亦屬無據。
四、綜上所述，原告依民法第359條、第179條、第360條、第227條第1項、第226條等規定，請求被告給付180萬6,204元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認均核與判決結果不生影響，爰毋庸逐一詳予論駁，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 10 月 27 日
民事第二庭 法 官 王士珮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 10 月 27 日
書記官 李依芳