臺灣新北地方法院民事判決115年度訴字第252號原 告 繆金恩訴訟代理人 陳建宏被 告 王宗茂受 告知人 陳建榮上列當事人間請求回復原狀等事件，經本院於民國115年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應自新北市○○區○○段○00000號屋頂突出物建物遷出，並將
其內部隔間拆除、電力設備移除，並騰空遷讓返還予原告及其餘全體共有人。
被告應給付原告新臺幣12萬元，及自民國114年5月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
被告應自民國114年5月10日起至返還主文第一項所示之屋頂突
出物予原告及其餘全體共有人之日止，按月給付原告新臺幣2,000元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決主文第二項得假執行，但被告以新臺幣12萬元為原告預供擔保得免為假執行。
本判決主文第三項所命各期給付於到期後，得假執行；但被告
於各期到期後，如以新臺幣2,000元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告起訴聲明：㈠被告應自建號新北市○○區○○段○00000號屋頂突出物遷出，將上開屋頂突出物回復原狀，並騰空遷讓返還予原告及全體共有人；㈡被告應自起訴狀繕本送達翌日起，至返還第一項屋頂突出物之日止，按月給付原告新臺幣（下同）2,000元；㈢被告應給付原告12萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣於本院民國115年7月21日言詞辯論期日補充特定聲明㈠為：被告應自建號新北市○○區○○段00000號屋頂突出物遷出，並將上開屋頂突出物之內部隔間拆除、電力設備移除，及騰空遷讓返還予原告及全體共有人（本院重司調字卷第9頁；本院訴字卷第249頁）。原告前揭所為，僅係就原聲明「回復原狀」之程度加以特定，乃更正事實上之陳述而非訴之變更，合先敘明。
二、次按訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人，民事訴訟法第67條之1第1項定有明文。查原告起訴主張其為坐落新北市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）上門牌號碼新北市○○區○○○路0段00號4弄16號公寓（共5層，下稱系爭公寓）之3樓建物所有人，系爭公寓上另有屋頂突出物（新北市○○區○○段00000○號，下稱系爭屋頂突出物）為系爭公寓各樓層所有人所共有（權利範圍各5分之1），但系爭屋頂突出物遭該公寓之5樓建物所有人即被告無權占用，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第184條第1項前段、第2項、第213條第1項之規定，擇一請求被告自系爭屋頂突出物遷出，並內部隔間拆除、電力設備移除，並騰空遷讓返還予全體共有人；另依民法第179條之規定，請求給付相當於租金之不當得利等語。而被告主張其係向訴外人陳建榮購買系爭公寓5樓建物所有權及系爭屋頂突出物之使用權，依其與訴外人陳建榮之不動產買賣契約書第7條約定若買方因他人對本買賣不動產主張權利，賣方對買方所受損害負賠償責任，故本件訴訟結果對於訴外人陳建榮有法律上之利害關係，爰依民事訴訟法第65條、第66條規定，對訴外人陳建榮為訴訟告知（本院訴字卷第47至58、201頁），惟訴外人陳建榮均未於言詞辯論期日到場，亦未聲明參加訴訟，先此敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為坐落系爭土地上新北市○○區○○段00000○號建物（門牌號碼新北市○○區○○○路0段00號4弄16號3樓）之所有權人，被告於102年7月29日向訴外人陳建榮購買該土地上新北市○○區○○段00000○號建物（門牌號碼新北市○○區○○○路0段00號0弄00號0樓），並登記於其子即訴外人王莆蒝名下，系爭公寓另有系爭屋頂突出物（新北市○○區○○段00000○號），為系爭公寓各樓層所有人所共有（權利範圍各5分之1）。
被告未經原告及其他共有人之同意，私自裝修系爭屋頂突出物並占用至今，且無法律上原因而受有使用系爭屋頂突出物之利益。為此，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第184條第1項前段、第2項、第213條第1項規定，擇一請求被告應自系爭屋頂突出物遷出，並將系爭屋頂突出物內部隔間拆除、電力設備移除，及騰空遷讓返還予原告及全體共有人。復依民法179條規定，請求被告給付原告，自起訴狀繕本送達日前5年之相當於租金之不當得利12萬元（計算式：租金行情1萬元×原告應有部分1/5×12個月×5年＝12萬元），並按月給付原告相當於租金之不當得利2,000元；並聲明：㈠被告應自系爭屋頂突出物遷出，並將系爭屋頂突出物內部隔間拆除、電力設備移除，及騰空遷讓返還予原告及全體共有人；㈡被告應自起訴狀繕本送達翌日起，至返還系爭屋頂突出物之日止，按月給付原告2,000元；㈢被告應給付原告12萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被告則以：㈠系爭公寓於83年11月1日取得使用執照，起造人為陳林玉枝、
陳志成、陳佳美、陳建宏、陳建榮等5人（陳林玉枝為陳志成、陳佳美、陳建宏、陳建榮之母），系爭屋頂突出物之登記日期亦為83年11月1日，與系爭公寓為同一時期建成。
㈡起造人5人間自系爭公寓建成後至102年陳建榮將系爭公寓5樓
連帶系爭增建物出售予被告前均有劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他人使用、收益，各自占有之土地，從未予干涉，至起造人陳建宏以配偶贈與為登記原因移轉其持分予原告前已有21年，再被告自102年間入住系爭屋頂突出物至原告提起本件訴訟前，系爭公寓其他住戶均未有向被告反應不得居於其內，是以，本件系爭公寓各區分所有權人間，就被告使用系爭屋頂突出物一事存有默示分管契約。從而，起造人陳建宏縱將系爭屋頂突出物之應有部分移轉予原告，難謂原告不知情，而該分管契約自得拘束兩造。㈢系爭屋頂突出物有獨立門戶，前方有依長方形平台，不至妨
礙系爭公寓住戶火災避難，且設置1至5樓水電錶、設置蓄水塔，住戶均得自由上樓至屋頂平台，故系爭屋頂突出物並未違反系爭公寓屋頂平台性質、構造及使用目的。
㈣被告係於102年間購入系爭公寓五樓及系爭屋頂突出物，原告
本可於104年3月27日取得系爭公寓3樓時，即向原告主張回復原狀，卻遲至8年後之鈞院111年度家繼訴字第146號案件宣判（宣判日為112年3月24日）後，方於同年4月27日向原告提起竊占告訴，另於114年3月25日提起本件訴訟，又被告於鈞院另案拆除增建物事件（113年度訴字1493號），於該案庭後聽聞陳建宏告知因其與其他兄弟有糾紛，被告倒楣才被捲入等語，堪認原告係因其配偶陳建宏與其手足發生糾紛（即鈞院111年度家繼訴字第146號案件），原告基於主觀損害他人利益為目的始提起本件訴訟，且相較於原告行使權利所得利益極少，但被告購入系爭屋頂突出物價格至少有117萬餘元，且系爭屋頂突出物現供被告與年邁長輩同住，則被告所受損失甚大，原告在相當期間內未向被告反應系爭增建物無約定專用情形，足使被告產生正當信任，詎原告以主觀損害他人利益為目的提起本件訴訟，有違誠信原則，而有民法148條第1項權力濫用情事存在，原告權利已失效甚明。
㈤答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、原告主張其於104年3月27日，經登記為坐落新北市○○區○○段0000地號土地上系爭公寓3樓之所有權人，被告於102年7月29日向訴外人陳建榮購買系爭公寓5樓，並登記於其子即訴外人王莆蒝名下，系爭公寓另有系爭屋頂突出物（即新北市○○區○○段00000○號，面積24.08平方公尺），為系爭公寓各樓層所有人所共有（權利範圍各5分之1），為被告自102年間購入系爭公寓5樓即占有使用迄今等情，此有系爭屋頂突出物現場照片4張、新北市三重地政事務所114年12月5日新北重地資第0000000000號函暨新北市○○區○○段○00000○00000○號、同區段2478地號公務用謄本、115年4月22日新北重地資第0000000000號函暨新北市○○區○○段○00000○號公務用謄本在卷可稽（本院重司調字卷第21至22頁、本院訴字卷第87至
97、211至215頁），復為兩造所不爭執，堪信為真正。
四、得心證之理由㈠被告有無占有系爭屋頂突出物之合法權源？原告請求被告自
系爭屋頂突出物遷出、拆除內部隔間、移除電力設備，並騰空遷讓返還予原告及其餘全體共有人，有無理由？⒈按所有人對於無權占有者，得請求返還之；對於妨害其所有
權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。再按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上第1552號裁判要旨參照）。又分管協議雖不以訂立書面為要件，明示或默示均無不可，然默示之意思表示，係指土地共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院109年度台上字第2118號判決意旨參照）。
⒉本件兩造均未爭執系爭屋頂突出物為系爭建物之全體區分所
有權人所共有，依上說明，應由被告就其取得占有係有正當權源之事實證明之。然查，被告雖抗辯起造人5人間自系爭公寓建成後至陳建榮於102年間將系爭公寓5樓連帶系爭增建物出售予被告以前，均有劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他人使用、收益，各自占有部分，從未干涉，系爭公寓其他住戶均未有向被告反應不得居於其內，系爭公寓各區分所有權人間，就被告使用系爭屋頂突出物一事存有默示分管契約，原告繼受自原起造人陳建宏，應受分管契約拘束云云，惟既經原告否認存有默示分管契約，依前開說明，自應由被告對於共有人存有默示分管契約乙節，負舉證責任。然而，被告並未舉證證明共有人具有何等舉動或其他情事，而可以推認有默示分管契約存在。至於被告雖抗辯其他住戶均未有向被告反應不得居於其內一情，縱認原告或其他共有人未為反對之意思表示，依上開說明，默示之意思表示仍要有積極之行為，依此行為觀察，行為人雖口頭未明示其意思，然依此行為，已得知其效果意思而言。至於共有人間未為干涉或異議，此不作為可能之原因甚多，或為和諧考量、或不欲花費成本興訟等，尚難以此單純之不作為，即認共有人間就系爭屋頂突出物有默示之分管契約存在，是自難僅因原告或其他共有人單純沉默而未為制止，遽認共有人間就系爭屋頂突出物即有默示之分管協議存在。是被告上開答辯，並不足採。依前揭規定及說明，難認被告占有系爭屋頂突出物具有正當權源，從而，原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被告應自系爭屋頂突出物遷出，並將系爭屋頂突出物內部隔間拆除、電力設備移除，及騰空遷讓返還予原告及其餘全體共有人，為有理由，應予准許。
㈡若認被告無權占有系爭房屋，原告得請求相當於租金之不當
得利若干？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。又無權占有他人房屋，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院109年度台上字第2350號裁定意旨參照）。經查，原告於104年3月27日取得系爭公寓3樓之所有權以及系爭屋頂突出物之所有權應有部分5分之1等情，業如前述，而被告無權占用系爭屋頂突出物全部，受有占有系爭屋頂突出物之利益，使原告受有損害，是原告依不當得利之法律關係，請求被告返還自起訴狀繕本送達日（即114年5月9日）前5年以內（即109年5月10日至114年5月9日）以及起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭屋頂突出物予原告及全體共有人為止，按月給付相當於租金之不當得利，即屬有據。
⒉再按租賃住宅之租金，由出租人與承租人約定，不適用土地
法第97條規定，租賃住宅市場發展及管理條例第6條定有明文，該條立法理由謂：「考量公告地價及房屋評定現值與市場價值仍有差距，無法完全反映房屋收益價值，且上開土地法規定僅規範城市地區住宅，造成同樣為租賃行為，租金卻因地區不同而有差異。為避免影響出租人提供租賃住宅之意願，並尊重市場機制，爰定明予以排除適用。」足認有關住宅租賃契約之租金金額，既已排除土地法第97條規定之適用，俾使城市地區住宅及非城市地區住宅之房屋租賃契約，專依出租人與承租人約定，以尊重私法自治及市場機制，並反映房屋之實際收益價值，則遭他人無權占用房屋住宅，房屋所有人所得請求返還之相當租金之不當得利，其計算基礎自無仍受土地法第97條規定限制之理。
⒊原告主張參考系爭屋頂突出物鄰近之社會住宅租金行情為每
月1萬9,400元，經計算每平方公尺為507元（元以下四捨五入），而系爭屋頂突出物面積為24.08平方公尺，經計算每月租金為1萬2,209元，但因系爭屋頂突出物非通常租賃之標的，故應以每月1萬元計算被告所受之不當得利，並據其提出內政部不動產交易實價查詢服務網所查得之113年8月訂約之社會住宅包租代管房屋租賃資料為證（本院重司調字卷第23至24頁），經核上開資料之租賃房屋與系爭屋頂突出物均同為公寓房屋，屋齡、主要用途、位置均與系爭屋頂突出物相當。本院復審酌系爭屋頂突出物位處新北市○○區○○○路0段，周遭道路四通八達，附近鄰近體育館、公園、活動中心，是交通便利、生活機能良好，此有原告上開所提租屋資訊中之地圖可參（本院重司調字卷第24頁），堪認原告主張以每月1萬元，作為計算被告無權占用系爭屋頂突出物相當於租金之不當得利，並無高於市價之不合行情之處，自無不合。故原告請求被告給付自109年5月10日至114年5月9日之相當於租金之利益12萬元（計算式：1萬元×12月×5年×1/5＝12萬元），及自起訴狀繕本送達翌日即114年5月10日（本院重司調字卷第47頁）起至遷讓返還系爭屋頂突出物之日止，按月給付原告2,000元（計算式：1萬元×1/5＝2,000元），即均為有理由，而應准許。㈢原告請求被告拆除系爭屋頂突出物，有無權利濫用或違反誠
信原則之情事？⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固定有明文。然若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內；判斷是否以損害他人為主要目的時，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，必其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，始得認係以損害他人為主要目的（最高法院45年台上字第105號、71年台上字第737號判決要旨參照）。
⒉查原告起訴請求被告自無權占用之系爭屋頂突出物遷出，並
將內部隔間拆除、電力設備移除，及騰空遷讓返還予原告及其餘全體共有人，雖使被告喪失就系爭屋頂突出物之使用、收益之利益，然原告收回遭占用之系爭屋頂突出物，僅係個人權利之行使，屬正當權利之行使，且被告復未提出證據證明原告之權利行使係以損害被告為主要目的，難認原告行使權利之行為有何未依誠實及信用方法之處，而被告就系爭屋頂突出物之占有使用及收益，既未得全體共有人之同意，徒憑共有人長年未曾干涉及占有使用系爭屋頂突出物，現仍居住在系爭屋頂突出物內，逕謂原告於本件之請求為權利濫用或違反誠信原則，自難憑採。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條定有明文。查，本件請求不當得利之債，係以支付金錢為標的，又無給付之確定期限，亦未約定利率，而本件民事起訴狀係於114年5月9日送達被告居所，因未獲會晤本人，將該書狀交同居人收受（本院重司調字卷第47頁），則原告請求被告給付不當得利12萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即114年5月10日起之法定遲延利息，核無不合，亦應准許。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條之規定，請求被告應自系爭屋頂突出物遷出，並將系爭屋頂突出物內部隔間拆除、電力設備移除，及騰空遷讓返還予原告及其餘全體共有人；依民法第179條請求被告給付12萬元，及自114年5月10日起至遷讓返還系爭屋頂突出物之日止，按月給付原告2,000元，均為有理由，應予准許。另原告就請求被告自系爭屋頂突出物遷出，並拆除內部隔間、移除電力設備，並騰空遷讓返還予原告及其餘全體共有人部分，另援引民法第184條第1項前段、第2項、第213條第1項規定，擇一請求為其勝訴判決。惟本院已依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定予以准許，即無再逐一論列之必要，附此敘明。
七、關於主文第二項、第三項部分，本院命被告給付之金額均未逾50萬元，爰依職權宣告假執行，並依被告之聲請，宣告被告預供擔保，得免為假執行。
八、被告聲請現場履勘系爭屋頂突出物現況，以證明系爭屋頂突出物非原告所稱之「樓梯間」，系爭屋頂突出物並未阻礙系爭公寓至屋頂平台之逃生避難路線，抄水電表、水塔功能均無礙使用至今等節（本院訴字卷第143至144、151頁）。但查，被告既未能證明共有人間具有何等舉動或其他情事，而可以推認有默示分管契約存在，縱然於系爭屋頂突出物前之屋頂平台設有水電表、水塔，仍難遽論存有默示分管契約；至於被告有無阻礙逃生避難路線，亦與共有人間就系爭屋頂突出物是否存有分管契約無涉，是現場履勘與本案並無關聯性，爰不予調查。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法及證據，經斟酌後均不足以影響本判決結果，爰不一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 9 月 4 日
民事第七庭 法 官 林翠珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 9 月 4 日
書記官 林俊宏