臺灣新北地方法院民事判決115年度訴字第472號原 告 陳清賢訴訟代理人 廖克明律師被 告 黃俊達
陳堯珠林晉紳共 同訴訟代理人 洪郁雅律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國115年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、本院113年度司執字第83001號強制執行事件於民國114年8月1日製作，定於民國114年9月12日實行分配之分配表，其中次序4所列之執行費新臺幣33,600元中逾新臺幣27,468元部分、次序5所列之執行費新臺幣48,000元中逾新臺幣39,240元部分、次序7所列之執行費新臺幣19,941元中逾新臺幣11,772元部分、次序9所列之「第l順位抵押權」優先債權新臺幣6,280,151元中逾新臺幣3,433,524元、次序10所列之「第l順位抵押權」優先債權新臺幣8,971,644元中逾新臺幣4,905,035元、次序11所列之「第l順位抵押權」優先債權新臺幣2,691,493元中逾新臺幣1,471,511元及次序15所列之「表1分配不足」普通債權新臺幣893,493元全部應予剔除，不得列入分配。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔70％，餘由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。經查，113年度司執字第83001號清償票款強制執行事件（下稱系爭執行事件），本院民事執行處於民國114年8月1日作成分配表（下稱系爭分配表），原定於114年9月12日實行分配，原告於114年9月11日具民事聲明異議狀聲明異議，並於114年9月19日向本院提起本件分配表異議之訴，並於114年9月19日向本院民事執行處為起訴之證明等情，有民事起訴狀、本院民事執行處114年8月5日新北院胤113司執宿字第83001號函（含附件系爭分配表）、民事聲明異議狀、民事陳報狀在卷可稽（見本院卷第11至19頁、第23至32頁、第61至69頁)，並經本院依職權調閱系爭執行事件全卷宗查閱屬實，且原告前揭民事聲明異議狀、起訴狀所主張之原因事實核屬同一，是原告提起本件分配表異議之訴程序上為合法，自應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造於112年8月16日約定消費借貸（下稱系爭消費借貸契約），並簽立借款契約書（兼作借據，下稱系爭契約書），且被告間債權比例為被告黃俊達35％、被告陳堯珠50％、被告林晉紳15％，又系爭契約書固記載消費借貸本金為新臺幣（下同）10,000,000元，然被告實際有交付之借款本金應僅為9,551,060元（計算式：5,000,000元＋1,251,060元＋3,300,000元＝9,551,060元，交付方式如附表一所示）。至被告所稱之代原告支付代書費28,940元、收取開辦費420,000元部分，該部分金額並未實際交付原告，且原告否認為原告本應支付之費用，該部分不應列入系爭消費借貸契約之本金，因消費借貸為要物契約，是系爭消費借貸契約之本金應為9,551,060元。另系爭契約書第3條記載「借款期限自112年8月18日至113年2月17日，期限屆至，應全數清償，逾期未償，乙方（即被告）收取違約金。」，系爭契約書第9條固記載「違約金約定為每逾一日每萬元以20元計收」（相當於日息0.2％），原告固未遵期清償，然所約定之違約金實屬過高，顯失公平，應予酌減至0。爰依強制執行法第41條第1項前段規定，提起本件訴訟等情。並聲明：本院113年度司執字第83001號強制執行事件於114年8月1日製作，定於114年9月12日實行分配之系爭分配表，其中次序4所列之執行費33,600元中逾27,373元部分、次序5所列之執行費48,000元中逾39,105元部分、次序7所列之執行費19,941元中逾11,731元部分、次序9所列之「第l順位抵押權」優先債權6,280,151元中逾3,421,681元、次序10所列之「第l順位抵押權」優先債權8,971,644元中逾4,888,116元、次序11所列之「第l順位抵押權」優先債權2,691,493元中逾1,466,435元及次序15所列之「表1分配不足」普通債權893,493元全部應予剔除，不得列入分配。
二、被告則以：對兩造間有系爭消費借貸契約，及簽立系爭借款契約書，被告間債權比例為被告黃俊達35％、被告陳堯珠50％、被告林晉紳15％，且被告有交付如附表一所示借款9,551,060元一節不爭執，但主張系爭消費借貸契約確為10,000,000元，亦即被告除交付如附表一所示借款外，尚有被告代原告支付代書費28,940元，且應收取開辦費420,000元，故共計借款為10,000,000元（計算式：9,551,060元＋28,940元＋420,000元＝10,000,000元），另開辦費部分，是基於系爭契約書第6條規定，其目的係為彌補被告3人當時之投資收益損失，以及借款過程中被告所支出之勞力、時間與費用，被告陳堯珠原與臺中銀行定有5,000,000元之定期存款契約；惟為借款予原告而於112年8月21日解約，臺中銀行因而扣還逾領利息8,370元，被告林晉紳、黃俊達亦因處分名下多個投資項目，而受有若干損失，原告於112年8月29日被告林晉紳以匯款給付最後之借款前，為彌補被告之投資收益損失，並給付被告代理其與各債權人協商之酬金，因而同意按系爭契約書第6條約定給付開辦費420,000元。又違約金部分，兩造於借款契約中，並未約定借款10,000,000元之利息，而僅就原告逾期未清償之情形，約定遲延利息及違約金，故得認為違約金之計算方式，乃係被告在未向原告收取借款利息之情況下，用以督促原告按時還款，兼平衡其逾期清償風險之合理手段。又原告雖應於逾期未清償時，給付被告遲延利息及違約金，但原告只須於清償期屆至時依約還款，即得免息借款，亦無須給付遲延利息及違約金，衡酌兩造所得利益及應負擔之風險，要難認為違約金有過高之情事等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠查兩造間有系爭消費借貸契約，並簽立系爭借款契約書，被
告間債權比例為被告黃俊達35％、被告陳堯珠50％、被告林晉紳15％，且被告有交付如附表一所示借款9,551,060元，兩造同意以6％計算遲延利息，且系爭執行事件，本院民事執行處於114年8月1日作成系爭分配表，原定於114年9月12日實行分配等情，為兩造所不爭執（見本院卷第173至177頁），並有系爭借款契約書、本院民事執行處114年8月5日函、系爭分配表、匯款單附卷可稽（見本院卷第23至34頁、第93至103頁、第107至122頁），該部分事實，應堪認定。
㈡按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配，強制執行第39條、第41條第1項定有明文。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還；利息或其他報償，應於契約所定期限支付之，未定期限者，應於借貸關係終止時支付之。但其借貸期限逾一年者，應於每年終支付之，民法第474條第1項、第478條、第477條規定甚明。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院17年上字第917號判例意旨參照)。又按消費借貸為要物契約，關於交付金錢或其他代替物之事實，如有爭執者，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院69年度台上字第709號判決意旨參照）。
㈣系爭消費借貸契約之借款本金為何：
⒈兩造爭執之代書費28,940元部分：
觀諸卷附系爭契約書第3條記載：「甲方提供下列不動產供乙方辦理抵押權設定，設定最高限額新台幣壹仟貳佰萬元整」、「建物：新北市○○區○○路00巷0號3樓」等語；系爭契約書第6條記載：「上列借貸金額需先行扣除代償元大房貸、陳美銀債務、開辦費、設定規費、代書費後，餘款始得匯入甲方帳戶。」等語（見本院卷第33至第34頁），又觀諸被告所提出「不動產登記費用表」（見本院卷第105頁）記載服務對象為「陳清賢」、金額「28,940」元，再者，被告提出之土地登記專業代理人證書及新北市地政士開業執照（見本院卷第183至184頁），亦可證明被告陳堯珠確為地政士，衡以設定抵押權確與系爭消費借貸契約直接關連，又兩造已約定由原告負擔代書費，參酌被告陳堯珠兼有借款債權人身分，是由兩造間約定文字敘述，堪認實際上提供代書服務即可，並未要求必須向地政機關表明地政士身分。據此，堪認該筆代書費本為原告所應支付，然被告等已代為支付，則其等扣除後交付款項應屬有據，該筆代書費應算入借款本金。
⒉開辦費420,000元，參酌被告固稱：其目的係為彌補被告3人
當時之投資收益損失，以及借款過程中被告所支出之勞力、時間與費用；為彌補被告之投資收益損失，並給付被告代理其與各債權人協商之酬金云云，並提出銀行帳戶存摺封面及內頁附卷為據（見本院卷第159頁）。然「開辦費」與所謂委任協商報酬之文義相去甚遠，況原告亦未承認有約定支付報酬之事。且消費借貸債權人不過係提供借款，其自行調取資金所生損失，衡以誠信原則，本即為債權人應負擔之內部資金成本，自難認應轉嫁借款人負擔。被告所舉事證，尚不足以證明該筆所謂「開辦費」為原告應負擔之費用，是依上開說明，則其等扣除後交付款項應非合理，該筆開辦費不應算入借款本金。
⒊綜上，本院參酌卷內事證，認系爭消費借貸契約之借款本金
應為9,580,000元（計算式：9,551,060元＋28,940元＝9,580,000元）。㈤原告主張系爭消費借貸契約之違約金應予酌減，是否有據：
⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條、第252條分別定有明文。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額；此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判決意旨參照）。違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，且法院酌減違約金至相當之數額，關於是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，此不問違約金作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有適用（最高法院106年度台上字第2453號判決意旨參照）。又當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院96年度台上字第107號判決意旨參照）。末按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252條所明定。契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。違約金屬懲罰性違約金者，並應參酌債務人違約之情狀以為判斷（最高法院112年度台上字第652號判決要旨參照）。
⒉系爭契約書第9條固記載「違約金約定每逾一日每萬元以20元
計收」等語（亦即相當日息0.2％），惟本院審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害、違約情狀及兩造所提資料等節，認依上開違約金約定，實屬過高；認以日息0.001％為適當。㈥原告請求系爭執行事件系爭分配表，其中次序4所列之執行費
33,600元中逾27,373元部分、次序5所列之執行費48,000元中逾39,105元部分、次序7所列之執行費19,941元中逾11,731元部分、次序9所列之「第l順位抵押權」優先債權6,280,151元中逾3,421,681元、次序10所列之「第l順位抵押權」優先債權8,971,644元中逾4,888,116元、次序11所列之「第l順位抵押權」優先債權2,691,493元中逾1,466,435元及次序15所列之「表1分配不足」普通債權893,493元全部應予剔除，是否有據：
⒈系爭消費借貸契約之本金應為9,580,000元(被告黃俊達35％、
被告陳堯珠50％、被告林晉紳15％)，且遲延利息利率應為年息6％，違約金為日息0.001％，業如前述。參酌系爭消費借貸契約所記載借款期限為113年2月17日（星期六），則以系爭分配表以113年2月19日至114年2月19日計算遲延利息、違約金，均屬有據。從而，本院據此計算如附表二所示，其中被告黃俊達、陳堯珠、林晉紳債權額（本金加計遲延利息、違約金）分別為3,433,524元、4,905,035元、1,471,511元，且依0.8％計算之執行費各為27,468元、39,240元、11,772元。
⒉綜上，本件堪認系爭執行事件系爭分配表，其中次序4所列之
執行費33,600元中逾27,468元部分、次序5所列之執行費48,000元中逾39,240元部分、次序7所列之執行費新臺幣19,941元中逾11,772元部分、次序9所列之「第l順位抵押權」優先債權6,280,151元中逾3,433,524元、次序10所列之「第l順位抵押權」優先債權8,971,644元中逾4,905,035元、次序11所列之「第l順位抵押權」優先債權2,691,493元中逾1,471,511元及次序15所列之「表1分配不足」普通債權893,493元全部應予剔除。
四、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項前段規定，請求系爭執行事件系爭分配表，其中次序4所列之執行費33,600元中逾27,468元部分、次序5所列之執行費48,000元中逾39,240元部分、次序7所列之執行費新臺幣19,941元中逾11,772元部分、次序9所列之「第l順位抵押權」優先債權6,280,151元中逾3,433,524元、次序10所列之「第l順位抵押權」優先債權8,971,644元中逾4,905,035元、次序11所列之「第l順位抵押權」優先債權2,691,493元中逾1,471,511元及次序15所列之「表1分配不足」普通債權893,493元全部應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 7 月 24 日
民事第四庭 法 官 胡修辰以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 7 月 27 日
書記官 林品秀附表一：
附表二：