臺灣澎湖地方法院行政訴訟判決111年度監簡字第2號原 告 李明政 現於法務部矯正署澎湖監獄執行中被 告 法務部矯正署澎湖監獄代 表 人 蘇坤銘上列當事人間監獄行刑法事件，原告不服法務部矯正署澎湖監獄民國111年1月26日111年澎監收申字第00005號申訴決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件係因原告不服被告以民國111年1月26日111年澎監收申字第00005號申訴決定維持原告不得假釋之處分，而提起行政訴訟，經核屬於監獄行刑法第111條第2項第1款規定之撤銷訴訟事件，自應依監獄行刑法第114條第1項規定適用行政訴訟法簡易訴訟程序；且本件事證明確，本院爰依同法第114條第2項前段規定，不經言詞辯論，逕為判決。
二、事實概要：原告於87年間犯肅清煙毒條例第5條第1項之連續販賣毒品罪，經法院認定構成累犯，判處有期徒刑12年，與另案竊盜罪有期徒刑2月合併定應執行刑有期徒刑12年，於96年8月17日因縮短刑期假釋付保護管束出監，於99年9月13日保護管束期滿，未經撤銷而視為執行完畢。復於100至101年間，因犯販賣毒品等罪，分別經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以101年度訴字第1334號、1305號、102年度訴字第145號、103年度訴字第120號、臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以102年度上訴字第187、188號、最高法院102年度台上字第2241號等判決認定上述19罪均為累犯，判處徒刑及判決駁回上訴確定，嗣經彰化地院裁定上述19罪應執行有期徒刑29年確定後，於102年5月7日入監執行。嗣原告於103年8月25日移禁被告機關執行後，被告機關於109年12月10日依法務部矯正署函規定辦理重行檢視結果，認定原告適用刑法77條第2項第2款不得假釋之規定，並通知被告不適用假釋之認定。原告不服，向被告提出申訴，經被告於111年1月26日以111年澎監收申字第00005號決定申訴無理由駁回，原告遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：㈠刑事判決書及檢察官指揮書均未諭知刑法第77條第2項三振法
條之觸犯及執行，執行機關不得逕自認定執行。原告因符合刑法第77條第2項第2款有期徒刑29年不得假釋，但刑法第77條另規定無期徒刑25年即可提報假釋，反係有期徒刑29年之宣告不得假釋？㈡刑法第77條第2項第2款既然為溯及既往之刑，則釋字第775號
解釋關於初累犯之三振認定，亦應溯及既往，且因釋字第775號並已闡明累犯不分類型一律加重是違憲，故原告86年間係犯賭博罪，87年間所犯五年以上之毒品罪應溯及既往而同時變更為初犯，而非累犯，執行機關不分受刑人前案所犯類型一律三振是否違憲、違反釋字第775號之嫌？㈢刑法第77條第2項第2款規定係指「五年以上之罪犯2次後，再
犯第3次」，但執行機關認定方式卻是「只要是累犯，曾犯過五年以上之罪者，再犯第3次」，執行機關擅自解釋法條有誤。
㈣刑法第77條第2項第2款有上述違憲情事，應待執行機關申請
釋憲並獲結果後再執行。為此，提起本件行政訴訟等語。並聲明：撤銷法務部矯正署澎湖監獄111年1月26日111年澎監收申字第00005號申訴決定。
四、被告則以：㈠刑法第77條第2項第2款立法意旨，對於屢犯重罪之有期徒刑
受刑人，既已獲得假釋之待遇，如於假釋期間、徒刑執行完畢或赦免後五年內，再犯最輕本刑五年以上之罪者，顯見對刑罰之感受度低，為防衛社會安全，限制此類受刑人假釋之機會，實有其必要性；且依該款規定，犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯（第二犯），於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪（第三犯）者，關於有期徒刑假釋之規定，不適用之，故第一犯是否為累犯或最輕本刑五年以上有期徒刑之罪，尚非所規範之要件。原告曾犯最輕本刑五年以上之肅清煙毒條例第5條第1項販賣毒品罪，經法院判處有期徒刑12年、累犯，於96年8月17日假釋出監，並於99年9月13日保護管束期滿而執行完畢，詎原告於前揭重罪累犯執行完畢五年以內之100年10月31日至101年6月10日間，故意再犯最輕本刑五年以上之毒品危害防制條例第4條第1、2項販賣第一、二級毒品罪共19次，符合刑法第77條第2項第2款規定，而不適用假釋。原告主張刑法第77條第2項第2款規定須以「犯三次重罪」為不得假釋之構成要件，其87年所犯毒品重罪為初犯，100年後所犯之本案重罪才是累犯云云，實對規定有誤解。
㈡刑法第77條第2項第2款係屬法律構成要件之認定，被告機關
本於權責，對原告重罪累犯之認定係參照原告所犯各罪之判決書、檢察官指揮書、前科紀錄表辦理內部檢視預為篩選與列冊管理並向原告說明其不適用假釋之情形，係基於戒護管理及教化輔導之考量，性質上屬監獄行刑法第93條第1項後段非行政處分之管理措施，與原告所謂判決書及指揮書未諭知三振法條之觸犯及執行有別，二者不得混為一談。
㈢原告經被告機關告知符合重罪累犯不得假釋適用時，曾具狀
向法務部陳情累犯犯次認定之疑義，經法務部矯正署110年5月27日以法矯署教決字第11001053260號函復有關累犯之認定，由法官判決時併同宣告，應以判決書記載為準，而原告前後所犯毒品2罪，均經法官宣告為累犯，自應適用累犯之累進處遇及假釋規定，與司法院釋字第775號是否加重其刑分屬二事。
㈣綜上，被告機關認對原告依刑法第77條第2項第2款要件及法
務部矯正署109年12月3日法矯署教字第10903022660號函辦理是否有重罪不得假釋適用之檢視，於法無違，亦屬允當，本件原告主張顯無理由，至原告所稱刑法第77條第2項第2款使29年重罪累犯不適用假釋，相較於無期徒刑於25年仍得假釋，有違憲法第23條比例原則及違憲疑慮，非被告機關所能決定，原告如有聲請憲法法庭需求，可自行依憲法訴訟程序尋求救濟等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：㈠原告於87年間犯肅清煙毒條例第5條第1項之連續販賣毒品罪
，經臺中高分院以87年度上訴字第2495號認定構成累犯，判處有期徒刑12年確定，與另案竊盜罪有期徒刑2月合併定應執行刑有期徒刑12年，於96年8月17日因縮短刑期假釋付保護管束出監，於99年9月13日保護管束期滿，未經撤銷而視為執行完畢。復於100至101年間，因犯毒品等罪，分別經彰化地院以101年度訴字第1334號、1305號、102年度訴字第145號、103年度訴字第120號、臺中高分院以102年度上訴字第
187、188號、最高法院102年度台上字第2241號等判決認定上述19罪均為累犯，判處徒刑及判決駁回上訴確定，嗣經彰化地院以103年度聲字第1009號裁定上述19罪應執行有期徒刑29年確定後，於102年5月7日入監執行至今。嗣被告機關於109年12月10日依法務部矯正署函規定辦理重行檢視結果，認定原告適用刑法77條第2項第2款不得假釋之規定，並通知原告不適用假釋之認定。原告不服，向被告提出申訴，經被告於111年1月26日以111年澎監收申字第00005號決定申訴無理由駁回，經與卷內資料核對相符，足以認定。
㈡而本件之爭執在於：被告依原告所為之前科犯行，認定原告不適用假釋之情形是否適法？詳述如下：
⒈刑法第77條第1項規定；「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無
期徒刑逾二十五年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。」，此為假釋之原則性條件。惟同條第2項則為例外規定：「前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之：……二、犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。……」該第2款規定係於94年2月2日修法增訂，立法理由謂：「對於屢犯重罪之受刑人，因其對刑罰痛苦之感受度低，尤其犯最輕本刑五年以上重罪累犯之受刑人，其已依第一項規定（執行逾三分之二）獲假釋之待遇，猶不知悔悟，於『假釋期間』、『徒刑執行完畢或赦免後五年內再犯最輕刑本五年以上之罪』，顯見刑罰教化功能對其已無效益，為社會之安全，酌採前開美國『三振法案』之精神，限制此類受刑人假釋之機會應有其必要性」。上揭刑法第77條第2項第2款要件之構成，必須曾經為重罪之累犯，於釋放進入社會後短期間又再犯重罪，屬具高度反社會性之人，基於維護社會安全之刑罰功能，立法者以其具有再犯重罪之惡性而剝奪其受假釋之恩惠。
⒉經查：
⑴原告於87年間犯最輕本刑五年以上之肅清煙毒條例第5條第1
項連續販賣毒品罪，經臺中高分院87年度上訴字第2495號判決處有期徒刑12年確定，判決書並載為累犯（見本院卷第71至78頁)，與另案竊盜罪有期徒刑4月經法院裁定應執行有期徒刑12年2月確定，嗣於96年間經臺中高分院以96年度聲減字第2335號裁定原告所犯竊盜罪減為有期徒刑2月，與前開連續販賣毒品罪合併應執行有期徒刑12年確定，於96年8月17日因縮短刑期假釋付保護管束出監，於99年9月13日保護管束期滿，未經撤銷而視為執行完畢，有原告之全國刑案資料查註表可稽（見本院卷第177至191頁)。可知，原告前案之連續販賣毒品罪(即第二犯)係重罪累犯。
⑵原告於前揭第二犯執行完畢之五年內，於100至101年間，故
意再犯最輕本刑五年以上之毒品危害防制條例，上開販賣第
1、2級毒品罪共19次均為第三犯，分別經彰化地院以101年度訴字第1334號、1305號、102年度訴字第145號、103年度訴字第120號、臺中高分院以102年度上訴字第187、188號、最高法院102年度台上字第2241號等判決認定上述19罪均為累犯，判處徒刑及判決駁回上訴確定，有上開判決及全國刑案資料查註表可稽（分別見本院卷第79至170頁、第177至191頁）。是原告符合上揭「犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯，受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪」之情形，即符合刑法第77條第2項第2款規定而不適用假釋。故被告以110年12月16日澎監教決字第11004007110號函通知原告，其所犯毒品等罪不適用假釋，即無違誤。⑶原告主張刑事判決書及檢察官指揮書均未諭知刑法第77條第2
項第2款規定，執行機關不得逕自認定執行等語。惟法院係就刑事被告之犯罪事實及理由，與應適用法條而為判決，且有罪判決書之主文、理由應記載事項，依刑事訴訟法第308條至第310條之規定，並未包含假釋等刑罰執行之諭知；再者，關於受刑人之監獄行刑事項，依監獄行刑法第2條係受法務部、法務部矯正署主管監督，關於假釋之審查，則係依據監獄行刑法第115條之規定，由監獄提報假釋審查會決議後，再報請法務部審查，本屬監獄而非法院或檢察官之職權。是原告此部分之主張，自屬無據。
⑷原告復以刑法第77條規定無期徒刑25年即可提報假釋，反係
原告有期徒刑29年之宣告不得假釋為由，主張刑法第77條第2項第2款違反比例原則而違憲等語。惟原告所指無期徒刑25年可假釋，係規定於刑法第77條第1項關於假釋之原則性條件，而刑法第77條第2項則係不得假釋之例外規定，業如前述，則縱使無期徒刑之受刑人受徒刑之執行已逾25年，倘該受刑人符合「犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯」之重罪累犯身分，同時符合「於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後」，五年以內故意再犯本案無期徒刑之罪之要件，依刑法第77條第2項第2款規定仍不得假釋。
換言之，與本件原告同樣符合刑法第77條第2項第2款規定之無期徒刑之受刑人，亦不適用假釋，原告指稱無期徒刑執行逾25年可假釋、原告受有期徒刑29年之宣告卻仍不得假釋，實係對刑法第77條第1項原則性規定、同條第2項例外性規定間之混淆誤用。是原告此部分之主張，亦無理由。
⑸原告再主張刑法第77條第2項第2款之構成要件應為三次犯行
均為五年以上重罪，及其86年間係犯賭博罪，87年間始犯五年以上之毒品罪，應依司法院釋字第775號解釋裁量而變更為初犯等語。惟查，觀諸刑法第77條第2項第2款之文義，並非採三犯重罪為要件，僅以曾係犯重罪且為累犯，而於釋放進入社會後短期間又再犯重罪者，即不適用同條第1項之假釋規定。查原告於85年6月間因犯賭博案件，經彰化地院判處有期徒刑4月確定，並於86年2月24日易科罰金執行完畢，其於受該有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯修正前肅清煙毒條例第5條第1項、第6項之販賣毒品既遂、未遂罪，經臺中高分院以87年度上訴字第2495號判決而認定構成累犯確定（見本院卷第76頁）。另依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免個案發生罪刑不相當之情形，法院就累犯是否加重最低本刑應加以裁量，係「法律效果裁量」之定量問題；而行為人之犯行，是否應依刑法第47條第1項前段之規定論以累犯，乃「法律要件判斷」之問題。故行為人所犯是否應論以累犯，與累犯是否依司法院釋字第775號解釋意旨裁量加重其刑，兩者尚屬有別。是以，原告援引司法院釋字第775號解釋意旨主張應重新裁量原告87年間所犯販賣毒品既遂、未遂罪是否構成累犯，難認有理。
⑹又刑法第77條第1項規定者係「得許假釋出獄」而非「應許假
釋出獄」，不但是說明處遇機構將法院宣告刑全部執行完畢本具合憲性基礎外，且准許假釋所附之條件，除已執行徒刑之期間外，尚包括甚為重要之「有悛悔實據」。而對於釋放不久後即再犯惡性較大之重罪犯行者而言，已不能期待或考量徒刑對其有教化之功效。亦即刑法第77條第2項第2款之再犯者，國家已經給予其徒刑教化之機會，卻仍然無視將來可能受到不能假釋之嚴重後果，竟故意再犯最輕本刑五年以上之重罪，顯然已無以假釋施予恩惠或教化而防止再犯之餘地。基此，上揭刑法第77條第2項第2款要件之構成，必須曾經為重罪之累犯，於釋放進入社會後短期間又再犯重罪，此類行為人於社會上並不多見，係屬於少數具高度反社會性之人，基於維護社會安全之刑罰功能，立法者以其具有再犯重罪之惡性而剝奪其受假釋之恩惠，權衡個人對其利害之抉擇可能性與社會防衛必要之正當性，尚難遽認與比例原則有違，併此敘明。
六、綜上所述，申訴決定認事用法並無違誤，原告起訴請求撤銷申訴決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 7 月 7 日
行政訴訟庭 法 官 王政揚上為正本係照原本作成。
如不服本判定，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 111 年 7 月 7 日
書記官 莊茹茵